臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上更一,2,20220426,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更一字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林哲男



選任辯護人 陳秉宏律師
蘇盈伃律師（已解除委任）
訴訟參與人 張Ｏ梅（年籍詳卷）
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度重訴字第17號，中華民國109年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6849號、109年度偵字第11365號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於殺人暨定執行刑部分撤銷。

甲○○犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾肆年。

褫奪公權柒年。

事 實

一、甲○○與王Ｏ元前因某女子而有感情糾紛，於民國109年3月30日上午4時許與王Ｏ凱共同吃宵夜時談及此事，王Ｏ凱表示要與其一起與王Ｏ元談判，其等遂於同日上午5時10分許返回王Ｏ凱住處，再於同日上午5時59分許自王Ｏ凱住處離去，甲○○則持附表編號1所示具殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣6顆子彈，其中編號3所示子彈2顆不具殺傷力)及另4顆裝於夾鏈袋內子彈(其中編號5所示子彈1顆不具殺傷力)，均藏放在其攜帶揹包內（甲○○未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分，業經判處有期徒刑4年、併科罰金新臺幣《下同》8萬元確定），嗣王Ｏ元獲悉甲○○欲與其見面，於同日上午6時59分許與甲○○透過通訊軟體Facebook連繫，表明其下班後即可與甲○○見面，王Ｏ凱乃駕駛甲○○租用之車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載甲○○，約同日上午7時20分許抵達王Ｏ元住處附近，然王Ｏ元不想在住家附近與甲○○談判，遂於上午7時25分許再與甲○○通話相約在高雄市鳳山區凱旋路鳳翔公園見面，旋騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往鳳翔公園，王Ｏ凱亦駕駛上開小客車與甲○○抵達鳳翔公園，王Ｏ凱抵達鳳翔公園時，見王Ｏ元已在該處等候，原欲駕車衝撞王Ｏ元，然為甲○○制止，王Ｏ凱停車後即下車與王Ｏ元互相扭打，甲○○則持上開槍枝自副駕駛座下車加入毆打王Ｏ元，並持槍托毆打王Ｏ元頭部後方，詎甲○○於王Ｏ凱與王Ｏ元扭打之際，主觀上知悉槍枝殺傷力甚為強大，倘持槍朝王Ｏ元之身體射擊，可能對王Ｏ元生命造成重大危害，因而肇致王Ｏ元死亡之結果，亦可預見於王Ｏ凱與王Ｏ元互相扭打而移動身體時，以近距離朝王Ｏ元之身體射擊，倘射出之子彈稍有偏移或穿透王Ｏ元身體時，亦有可能擊中當時與王Ｏ元互相扭打之王Ｏ凱身體，對王Ｏ凱之生命造成重大危害，因而肇致王Ｏ凱死亡之結果，竟基於縱使開槍擊中王Ｏ元、王Ｏ凱致其2人死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，持手槍近距離朝王Ｏ元之身體部位射擊1發子彈，該顆子彈先擊中王Ｏ元之右前臂內側（略靠近內、外側分界處），並貫穿右前臂，致王Ｏ元之右上肢（右前臂）受有穿刺傷槍傷，該子彈續又射入王Ｏ凱之左後背部體內，穿透第7肋骨間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2肋骨，彈頭停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分），致王Ｏ凱創傷性休克死亡，王Ｏ元則倖免於死。

甲○○朝王Ｏ元開槍後，王Ｏ凱仍與王Ｏ元扭打，然不久旋即倒地，王Ｏ元誤以為其將王Ｏ凱打暈在地，而甲○○則仍與王Ｏ元互相扭打，王Ｏ元見王Ｏ凱倒地不起，意識到王Ｏ凱可能中槍，遂告知甲○○，王Ｏ凱已倒地不起，其2人察看後知悉王Ｏ凱已中槍，且傷勢嚴重，原欲載走王Ｏ凱以掩飾犯行，然無力搬運王Ｏ凱上車，王Ｏ元遂叫甲○○先將其所持槍枝(含子彈）拿去藏放，甲○○即駕駛上開租賃小客車前往公園旁編號133943號停車格附近，將所持上開手槍(不含彈匣，該彈匣於王Ｏ元與甲○○互毆時掉落在前揭租賃小客車右前方草叢處)及其他置於夾鏈袋內之4顆子彈以牛皮紙袋包裝，棄置於該停車格內側（南側）與空地圍籬交接處，再開車返回王Ｏ凱倒地處，欲再與王Ｏ元搬運王Ｏ凱上車，然其2人仍無力將王Ｏ凱搬運上車，甲○○遂請王Ｏ元先返家通報救護車，自己則留在原地等候。

王Ｏ元回家後即於同日上午7時37分許報警，向警佯稱上開處所發生車禍，惟警方因現場目擊者已於上午7時28分許已通報該處發生槍擊案，而於上午7時38分到達現場，當場逮捕甲○○，並扣得前揭具有殺傷力改造手槍1枝（槍管內卡住已擊發之彈殼1顆）、置於夾鏈袋內具殺傷力子彈3顆、不具殺傷力子彈1顆及掉落在前揭小客車右前方草叢之彈匣1個(內有具殺傷力之子彈4顆、不具殺力之子彈1顆)，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官相驗及王Ｏ元訴請同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第161至166、261頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承其於上開時間到達鳳翔公園後，自租賃小客車內取出附表編號1所示具殺傷力改造手槍(含彈匣內如編號2、6、7所示子彈)，嗣其見王Ｏ凱與王Ｏ元互毆，遂持上開槍枝與王Ｏ元互相拉扯，王Ｏ元見其持有槍枝遂前來搶奪，嗣王Ｏ元及王Ｏ凱遭上開槍枝所擊發1顆子彈擊中而受有前揭傷害，王Ｏ凱並因傷重不治死亡之事實；

惟否認有殺人既、未遂犯行，辯稱：王Ｏ元所受之傷害及王Ｏ凱死亡之結果，均係肇因王Ｏ元與其互搶槍枝過程中，王Ｏ元之手不慎誤扣槍枝板機所造成，其並無殺害王Ｏ元、王Ｏ凱之犯意云云。

經查：

㈠、被告於上開時間到達鳳翔公園後，自租賃小客車內取出附表編號1所示具殺傷力改造手槍(含彈匣內如附表編號2、6、7所示子彈)，嗣其見王Ｏ凱與王Ｏ元互毆，之後該槍枝擊發子彈1顆，致王Ｏ元受有前揭傷害及王Ｏ凱因而死亡之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審供承明確(見警一卷第1至10頁；

偵一卷第153至155頁；

原審聲羈卷第19至20頁；

原審卷第29、121、223至225頁)，復有被告與王Ｏ元之臉書對話紀錄翻拍照片2張（見偵卷第133至135頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市鳳山區凱旋路鳳翔公園前）各1份（見警一卷第11至15頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市○○區○○路○○○○○○○○○○000000號）各1份（見警一卷第16至20頁）、扣押物品清單（109槍保65）、扣押物照片（見原審卷第79、91至93頁）、甲○○涉嫌槍砲、殺人案現場示意圖、現場照片、監視器畫面照片（見警一卷第102至115、120至137頁）、高雄市政府警察局109年4月10日高市警刑鑑字第10932062100號函附刑案現場勘驗報告（見警一卷第151至260頁，含①刑案現場證物一覽表、②現場測繪示意圖、③現場相片《共126張》、④複驗相片冊《共46張》、⑤刑案現場勘察採證物品清單影本、⑥勘察採證同意書影本、⑦申請支援刑案現場勘察通報單影本、⑧刑事案件證物採驗紀錄表影本）、臺灣高雄地方檢署轄區司法警察機關電請相驗報告、高雄市政府警察局鳳山分局處理相驗案件初步調查暨報驗書（見相驗卷第3、4頁）、勘（相）驗筆錄、複驗筆錄（見相驗卷第11、13頁）、高雄地方檢察署檢驗報告書（見相驗卷第41至51頁）、法務部法醫研究所109年5月22日法醫理字第10900021180號函檢附109醫鑑字第1091100812號解剖報告書暨鑑定報告書（見相驗卷第85至97頁）、臺灣高雄地方檢察署相驗屍體證明書（見相驗卷第105頁）、國軍高雄總醫院第109年5月12日醫雄企管字第1090003197號函檢附王Ｏ凱、王Ｏ元病歷資料（見偵卷第247至259、263至271頁）、王Ｏ凱病歷資料（見警一卷第81至95頁）、王Ｏ元病歷資料（見警一卷第98至100頁）及國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（王Ｏ凱、王Ｏ元，見偵卷第261、273頁）附卷可佐，此部分事實，應堪認定。

㈡、證人即告訴人王Ｏ元之歷次證述內容如下：⒈證人王Ｏ元於109年3月30日警詢證稱：「當時我騎乘我母親吳Ｏ帕名下所有之***-J*G號重機車出門，我出門時用我手機的臉書通訊軟體打給他（時間為7時25分）跟他說要約在哪裡見面，他說我決定，我就跟他約在鳳翔公園見面，隨後大約1分鐘左右他就到了，當時是由王Ｏ凱駕駛車輛（白色國瑞）作勢要撞我，甲○○在副駕駛座，我用手示意他們停止後，就由王Ｏ凱下車開始攻擊我，接著甲○○也加入打鬥，我們3個人就扭打在一起，我的目標是朝向王Ｏ凱以徒手攻擊，但是我有感覺甲○○從後側以槍托底部攻擊我的頭部後方，接著我就繼續以徒手回擊甲○○及攻擊王Ｏ凱，後來突然聽聞1聲槍聲，我轉頭看見甲○○手持1把黑色手槍，我就要去搶他手中的槍，但是甲○○將槍握得很緊，我搶不下來，接著我告訴甲○○說你朋友躺在地上都沒有動靜，他才嚇到收手，我們兩個就要合力將王Ｏ凱抬上甲○○的車子送醫，但是沒有力氣可以將王Ｏ凱抬起來，我就告訴甲○○說等等警察就來了，趕快去把槍藏起來，甲○○就開車往前面開往凱旋路方向，然後到路口後迴轉到路旁的鐵絲網圍籬後，停了一下子又回來現場，我們要繼續將王Ｏ凱抬上車子，但是還是太重無法，甲○○就說趕快叫救護車，我就說等我回家報案，我回家叫我母親報案後，我母親被我嚇到，我就自己用家中電話報案，接著就趕回現場，當時警方就到場了，接著我就送醫了。」

、「（你是否知道現場人員傷勢為何？）甲○○的部分我看起來沒有什麼傷勢，至於王Ｏ凱我到醫院才知道他受槍傷，我起初以為是被我打暈的，我的傷勢是我回到家後才發現我的右手有彈孔，身上有多處擦傷。」

等語(見警一卷第24至26頁)。

⒉證人王Ｏ元又於109年3月30日檢察官偵訊時證稱：「甲○○及王Ｏ凱開同台白車（***-0***）到場，我則騎機車到場，地點是在鳳翔公園出入口（公園是鄰凱旋路及中崙路），時間是3月30日上午接近7時30分左右，我騎車號000-000機車到場。

到場後，死者自駕駛座下車，甲○○則從副駕座下來，我的機車則停在他們的白色前面，他們本來做勢要撞我，但我沒有理他們，死者下車都沒有說話就打我，我就跟死者發生扭打，死者是徒手打我，我也有回擊，我們2人就抱在一起扭打，甲○○則站在我正後方以槍托打我後腦勺、後背及下巴等處，我臉上的傷有些是被甲○○以槍托打的、有些是跟死者扭打時造成的，後來我就聽到後方甲○○有開槍，開槍後，甲○○又繼續拿槍托打我後面，我轉頭後，我右手中指有勾到手槍的護弓，我繼續跟甲○○搶他手上的槍，他手上的槍一度有指著我，搶槍過程中，沒有再開槍了，但我沒有搶下他的槍，只有手指頭勾到護弓而已。」

、「（聽到槍聲前，你有無碰到甲○○槍的護弓？）沒有。

我是聽到槍聲後才回頭要搶槍，此時我才有去勾甲○○槍的護弓。」

、「（你聽到槍聲前，你有無回頭搶甲○○的槍？）沒有。

我是聽到槍聲後才回頭要搶槍。」

、「（你搶槍時才勾到護弓？）是。」

、「（你有無扣到扳機？）絕對沒有。」

、「（聽到槍聲前，你有無碰到護弓或扣到扳機？）都沒有。」

、「（你跟甲○○爭執搶槍後發生什麼？）我跟甲○○說你朋友即王Ｏ凱已經躺在那邊，沒有在動了，我就跟甲○○一起去搬王Ｏ凱，我跟甲○○沒有再扭打也沒有再搶槍了。」

、「（你跟甲○○不打後，槍收去哪裡？）我先跟甲○○一同搬死者的身體，準備要搬去副駕座，但我跟甲○○合力也搬不進去，甲○○很驚慌，我叫甲○○拿槍去藏，但我沒有看到他把槍拿去放哪裡，此時我們也無法搬死者上車。

甲○○就駕該白色車公園右轉，到第1個紅綠燈就迴轉到對面停車格，過幾分鐘，他又駕該車回到現場，我跟甲○○說要不要把王Ｏ凱搬上車送醫，甲○○叫我去報警，我就騎機車離開現場然後回家，我未馬上就醫，我是報警說在中崙旁邊的公園有人發生車禍，我以家用電話0000000報警。

報完案後，我又騎車回到案發現場，警察已經到場，甲○○也還留在現場，然後我就送去就醫。」

、「（聽到槍聲前，你都沒有碰到槍？）沒有。」

、「（你是聽到槍聲才知道甲○○有拿槍？）是。

我跟死者扭打時還不知道甲○○有帶槍，也不知道他當時手有持槍，所以當時我沒有摸到槍。」

、「（何時才摸到槍護弓？）我聽到槍聲後回頭看甲○○，然後發現他手有持槍，然後我就跟他搶槍，此時我才第1次碰到槍。」

、「（死者何時倒地？）我跟死者在扭打，然後我聽到槍聲後，我還跟他再持續扭打幾秒，然後死者就倒地，死者倒地後，我才回頭去看甲○○。」

、「（你跟死者扭打時，有提到甲○○拿槍托打你，你如何得知那是槍托，是當時就知道還是後來聽到槍聲回頭去看才想到的？）我是聽到槍聲後才知道當時甲○○是拿槍托打我的。

我不是一開始就知道我是被甲○○拿槍托打的。」

等語(見相驗卷第21至25頁)。

⒊證人王Ｏ元於原審109年10月30日審理時證稱：「那天(109年3月30日上午7時19分許)是為了我跟甲○○的事情，因為我們在臉書上有一些口角，就是我們兩個要一起約出來吵架、打架的意思，所以3月29日那天早上7點多，我要去上班之前，甲○○就突然打電話來，就說他現在要過來鳳翔公園找我，我家就在鳳翔公園旁邊，至於他到達鳳翔公園的詳細時間我記不起來，大約在早上7點半左右，被告甲○○跟死者王Ｏ凱一起過來了。

當時是死者王Ｏ凱負責開車，被告甲○○就跟他一起到達現場，王Ｏ凱就下車，我跟王Ｏ凱完全不認識，連話都還沒有講，他下車就直接對我動手。

我們兩個徒手就打起來了，我沒有用工具，也是徒手打他，在扭打過程中我就聽到1聲槍響，王Ｏ凱就倒了，我的手就被子彈貫穿了。

我與死者大約扭打至少也有一、二分鐘，我才聽到槍聲。

我跟王Ｏ凱當時在打架，我就聽到從後面開槍過來，我沒有辦法確定是不是被告甲○○開槍的，我沒有親眼看到是被告甲○○開槍。

我與死者王Ｏ凱在扭打的時候，我無法確定被告站在我的左後方或右後方，只能確定他在我的後方。

我跟死者王Ｏ凱在打架時，被告手上拿槍，他有拿槍托打我的頭部跟背後的地方。

」、「(你與死者扭打的時候，你說後來被告甲○○有拿槍打你，那時候你究竟有無按到被告甲○○手上的槍？)我怎麼去按，在扭打的過程中我跟被告甲○○有拉扯到。」

、「(當時你的手有無扣到甲○○手上槍枝的板機？)不可能，因為甲○○的槍是對著我，我只是稍微拉扯到他而已。」

、「一開始我跟王Ｏ凱在扭打，我中槍的時候不知道我中槍，只知道我的右手好像沒有力氣了，我以為王Ｏ凱是被我打到暈倒，我跟甲○○完全都不知道王Ｏ凱是中槍了，那時候我還要幫被告甲○○把王Ｏ凱抱起來到甲○○車上，叫甲○○把王Ｏ凱送去醫院，那時候我的右手已經沒有力氣了，一直拖但是拖不起來，大約就是這樣。」

、「那時候我跟王Ｏ凱在扭打，是槍聲已經聽到之後，甲○○才用槍來偷襲我，打我的頭部。」

、「我跟死者王Ｏ凱在扭打，後來王Ｏ凱倒下去，然後甲○○從後面拿槍打我的時候，我才對他搶槍。」

、「甲○○拿槍打我的頭部之後，我就沒有聽到再開槍。」

、「我跟他扭打要搶槍的時候有稍微勾到這把槍，當時我是在被告甲○○的對面，有勾到槍枝的護弓。」

、「(你在跟王Ｏ凱扭打的過程當中，在你尚未聽到槍聲之前，被告甲○○有無打你？)詳細的打架過程，我現在無法完整陳述，大致上就如同我第1次製作筆錄的內容這樣子，我跟王Ｏ凱扭打的過程，甲○○也有加入，反正我跟他們兩個人都有打到就對了，但沒有辦法詳細說明。」

、「（你於偵訊時向檢察官稱甲○○在你後方拿槍托打你，如果甲○○是站在你的後方打你，而你當時還沒有聽到槍聲，那麼你如何知道他打你的東西是槍托？）因為他手上就是拿槍，不然他是要拿什麼東西打我。」

、「（你的意思是否後來你跟甲○○照到面的時候，有看到他手上拿1把槍，所以你才認為甲○○剛剛就是拿槍托打你的？）是。」

等語(見原審卷第229至257頁)。

⒋至證人王Ｏ元於原審所稱「甲○○拿槍打我的頭部之後，我就沒有聽到再開槍」一語（見原審卷第237頁），似與其於警偵證述「聽到槍聲前有感覺甲○○從後側以槍托底部攻擊我的頭部後方」等情，稍未一致，然證人王Ｏ元於原審已說明「詳細的打架過程，我現在無法完整陳述，大致上就如同我第1次製作筆錄（警詢）的內容這樣子，我跟王Ｏ凱扭打的過程，甲○○也有加入，反正我跟他們兩個人都有打到就對了，但沒有辦法詳細說明」等語，可見證人王Ｏ元嗣於原審作證之時間，距案發之時已逾半年多之久，記憶已稍有減退，就本件肢體衝突之詳細過程、時序，已無法如案發不久後在警詢及偵訊所述詳實所致，此由證人王Ｏ元之後於審判長訊問時證稱：「（你於偵訊時向檢察官稱甲○○在你後方拿槍托打你，如果甲○○是站在你的後方打你，而你當時還沒有聽到槍聲，那麼你如何知道他打你的東西是槍托？）因為他手上就是拿槍，不然他是要拿什麼東西打我。」

、「（你的意思是否後來你跟甲○○照到面的時候，有看到他手上拿1把槍，所以你才認為甲○○剛剛就是拿槍托打你的？）是。」

等語即明（見原審卷第251頁），亦即王Ｏ元與王Ｏ凱、被告互毆之際，被告持槍托（即握把）自王Ｏ元之後方毆打王Ｏ元頭部，之後突然聽到1聲槍聲後轉頭看見被告持槍，遂與被告互搶槍枝，但未再聽見槍聲（按：被告於本院上訴審亦供稱王Ｏ元與王Ｏ凱發生肢體衝突時，其就拿槍托從後面打王Ｏ元，之後王Ｏ元才轉身與其搶槍等語，見本院上訴卷第338頁）。

⒌綜合上開證人王Ｏ元歷次證述內容，其對於案發當日與王Ｏ凱、被告相互扭打之過程，均一致證稱係王Ｏ凱先下車與其扭打，之後被告加入毆打，其與王Ｏ凱、被告互毆之際，被告持槍托自其後方毆打其頭部，之後突然聽到1聲槍聲，其當時尚不知右手臂遭子彈貫穿，但聽聞槍聲後轉頭看見被告持槍，遂立即與被告互搶槍枝，搶槍過程其有稍微勾到槍枝護弓，但未再聽見開槍聲音，之後看見王Ｏ凱倒地，其與被告即嘗試將王Ｏ凱搬入自小客車，但因無力搬入，被告即藏放附表所示槍彈(不含掉落於現場草叢之彈匣及附表編號7所示卡在王Ｏ凱體內彈頭)，其則返家報警等情，前後所述大致相符。

而本件係肇因被告與王Ｏ元因某女子糾紛，被告即夥同友人王Ｏ凱一起前往案發地點與王Ｏ元談判，進而衍生本件衝突，此為被告所不爭執；

又被告為處理本件糾紛，攜帶上開如附表所示具殺傷力槍彈至案發現場（即被告於案發前自王Ｏ凱家出發前往鳳翔公園時置於其揹包內攜往現場），所涉未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，前經本院審理後，認事證明確，判處有期徒刑4年、併科罰金8萬元確定，有刑事判決書及相關卷證資料在卷可稽（詳卷，不逐一列載），足見被告確有持槍至案發現場之事實，及以該槍枝攻擊王Ｏ元之動機，證人王Ｏ元上開指證，並非無據。

㈢、扣案附表所示具殺傷力槍彈係被告為處理其與王Ｏ元之糾紛而攜帶至案發現場，業如前述。

惟被告為脫免刑責，於109年4月7日警詢供稱王Ｏ凱一上車後就將槍枝放在「駕駛座下方」，(到達鳳翔公園時)車輛停止後王Ｏ凱下車就要開始攻擊王Ｏ元，我怕王Ｏ凱會直接拿槍對付王Ｏ元，所以我在車上的時候我就先將王Ｏ凱放在駕駛座下方之槍枝拿在我手上，接著我看王Ｏ元不斷朝王Ｏ凱的頭部攻擊後，我見狀馬上拿槍下車支援王Ｏ凱等語；

嗣於同年5月4日偵查中改稱其等到現場後槍枝是放在「駕駛座右側安全扣的細縫」(見警一卷第8至9頁；

偵卷第220頁)，足認其供述前後不一，衡以其對於持有槍彈之犯行即有卸責之心態，則其面對殺人重責之所供內容，是否可信，即有可疑。

又被告於案發當日警詢、偵查時坦承其於案發當日持槍下車與王Ｏ元打鬥爭執時，打算嚇唬一下王Ｏ元時「有拉手槍滑套」(見警一卷第4頁；

偵卷第154頁)，嗣於109年5月4日偵查中改稱是王Ｏ凱拉滑套的，其之前供述是其拉滑套，是因為當時頭暈暈的關係(見偵卷第220頁)，其所供又前後歧異。

本院審酌是否有拉槍枝滑套之動作，係客觀明顯可得辨識、記憶之動作，衡情不易混淆，且被告案發後於當日（109年3月30日）警詢及偵訊時，係因持有槍彈為警查獲，檢警以涉犯殺人罪嫌訊（詢）問，倘其無拉滑套之行為，怎會於警詢主動供承其「有拉手槍滑套」之動作，並於同日偵訊時再次肯認其確有「拉滑套」之事實無誤，讓自己身陷重罪之風險？況被告於警詢供述，王Ｏ凱到達鳳翔公園時，一下車就馬上開始攻擊王Ｏ元，被告隨後持槍下車，殊難想像王Ｏ凱在與王Ｏ元互相毆打時，被告將其手持之槍枝交給王Ｏ凱拉槍枝滑套後，王Ｏ凱再將槍枝交還給被告，堪認被告於案發當日在警詢及偵訊供稱其有拉槍枝滑套之陳述為真；

至其嗣於109年5月4日偵訊改稱係王Ｏ凱拉滑套云云，顯係卸責之詞，不足採信。

反觀王Ｏ元於案發後即叫被告將槍彈藏起來，並欲與被告合力攙扶王Ｏ凱送醫，但2人無法將王Ｏ凱搬入車內，王Ｏ元遂回家報警，之後再返回現場等節，業據證人王Ｏ元於原審證述明確，並經被告自承在卷(見原審卷第239、395頁)，足認王Ｏ元於案發後並無刻意逃避警方調查之意圖，且有意提醒、協助被告掩飾犯行，衡情應無誣陷被告之情，所述內容較被告之供述更具可信性。

㈣、證人王Ｏ元所述「其聽聞槍聲後轉頭看見被告持槍，遂立即與被告互槍槍枝，並未再聽見開槍的聲音」一節，亦與證人即目擊案發過程之潘Ｏ宏於109年3月30日警詢及偵訊證稱：「(你今日是否因有發現槍擊案而撥打110報案？)是。」

、「(你今日於何時、何地發現槍擊案？)地點是在高雄市鳳山區鳳翔公園出入口前，我報案的時間大概是109年3月30日7時28分許。」

、「(你當時在現場做何事？)我是高雄市環保局的道路清潔人員，我是負責凱旋路段鳳翔公園的道路清潔，我當時是在打掃該路段。」

、「（請你詳述發現槍擊案的過程？）我一開始是看到他們3人有爭執、有發生扭打，接下來就聽到槍聲。」

、「（該灰色上衣的男子《即被告》一共開了幾槍？）我只有聽到一聲槍聲。」

等語見（見警一卷第31至33頁)、「我於今日7時28分在鳳翔公園出入口報案，在報案前10分鐘我發現甲○○等3人在爭執。」

、「我在工作時，聽到有槍聲，我一看就看到灰色上衣男子手上拿槍，但此時白衣男子《即死者王Ｏ凱》已倒地。」

、「當時我約離他們約2、30公尺左右。

當時天亮了。」

、「我有看到他們在打架，但誰打誰我就不太清楚了，因為我當時在做打掃工作，我是直到聽到槍聲，我才又往槍聲方向看，就看到灰色即編號2男子《即被告》手上拿槍，而白衣男子已倒地。

我只有聽到1聲槍聲。」

等語(見相驗偵卷第15至16頁；

指認犯罪嫌疑人紀錄表見警一卷第35至36頁)；

以及於109年10月13日原審證稱：「(請你回想，在你聽到槍聲之後，…在你注意力還看著發生爭執的地方的時候，聽到槍聲之後，你有無看到兩個還可以走動的人有類似扭打的動作？)我聽到槍聲之後抬頭看，他們就已經在肢體上衝突的情況之下了。」

、「(是否你看到有1個人倒下來之後，旁邊兩個人還是有繼續扭打？)對。」

、「(你當下是聽到幾聲槍聲？)我聽到1聲槍聲。」

等語大致相符(見原審卷第261、271頁)。

換言之，證人王Ｏ元所述「其聽聞槍聲後轉頭看見被告持槍，遂立即與被告互槍槍枝，並未再聽見開槍的聲音」，應較符合實況，而可採信。

辯護人以王Ｏ元自承慣用右手，則其右前臂遭子彈貫穿受傷、無力狀況下，豈有再奪槍可能，質疑證人王Ｏ元之證詞不可採信，尚難採認。

㈤、再者，檢視王Ｏ元右前臂遭子彈貫穿之傷口情狀，其當時穿著白色長袖外套，血跡主要集中於右手袖子上，正面右手袖子距袖口18.5公分處有1處破洞，周圍有點狀黑色火藥痕跡；

背面右手袖子距袖口7.5公分處有1處破洞，王Ｏ元右前臂內側（正面）傷口距離手肘關節處較近，其右前臂外側（反面）傷口距離手肘關節處較遠，此有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告及該白色長袖外套照片與王Ｏ元急救時所拍攝照片附卷可參(見警一卷第156、219至223頁；

偵卷第271頁)，足見王Ｏ元遭子彈貫穿右前臂時，子彈係由其右前臂內側（略靠近內、外側分界處）射入(因內則右手袖子之破洞周圍有點狀黑色火藥痕跡)，再由右前臂外側射出，且該子彈之路徑係由王Ｏ元右前臂內側之距離手肘關節較近處射入(即略靠近右前臂內、外側分界處)，再從其右前臂外側之距離手肘關節較遠處射出(即右前臂外側較低點)，倘如被告所辯「係因其與王Ｏ元互相搶槍時，槍枝不慎走火而擊中王Ｏ元之右前臂」，衡情，王Ｏ元既發覺被告持槍而欲奪下槍枝，則其於搶槍時，必然會盡全力將槍口撥離自己身體，以免遭受不測，實難想像王Ｏ元在正面搶奪槍枝之過程中，會造成子彈貫穿其右手臂，且係由其右前臂內側較高點射入，再由右前手外側較低點射出之傷口。

而王Ｏ凱身高約172公分，其遭槍擊後，身中左後背部單一槍傷，射入位置位於左後背部外側，頭頂下47.5公分，身體後面中線左側15.5公分垂直線相交處，即左肩下方25公分，足跟上方124公分處，有法務部法醫研究所109年5月22日法醫理字第10900021180號函附109醫鑑字第1091100812號解剖報告書暨鑑定報告書附卷可參(見相驗卷第91、92、95頁)，若如被告上開所辯，子彈既由王Ｏ元之右前臂內側（略靠近內、外側分界處）較高點射入，再從其右前臂外側距離較低點射出，即該顆子彈係由高往低處射出，又如何於王Ｏ元右前臂低處射出後，再迴轉射入王Ｏ凱左後背部(高約124.5公分，即172公分減47.5公分所得)？反之，倘被告於王Ｏ元與王Ｏ凱毆打過程中，趁機自王Ｏ元背後開槍擊發子彈，即有可能因王Ｏ元與王Ｏ凱發生肢體衝突之過程中移動身體、揮動手臂之際遭子彈射中，造成子彈先貫穿其右前臂、再射入王Ｏ凱之左後背部。

參以，本件衝突係肇因於被告與王Ｏ元因某女子之糾紛，被告乃攜帶槍彈並夥同王Ｏ凱一起前往案發地點與王Ｏ元談判，雙方抵達現場後，王Ｏ凱即率先下車與王Ｏ元進行扭打，被告再下車加入毆打王Ｏ元，並持槍托毆打王Ｏ元頭部後方，衡諸此情，已可合理判斷當時王Ｏ凱並無法獨自一人制伏王Ｏ元，被告見狀才加入攻擊王Ｏ元，之後即發生本件槍擊事件，且子彈是先貫穿王Ｏ元之右前臂，再從王Ｏ凱之左後背部進入身體，依此衝突之緣由、時序及子彈射擊之方向、目標等情相互勾稽，顯示當時開槍擊發子彈之人主要攻擊對象係王Ｏ元，可認子彈應係被告所蓄意擊發，而非王Ｏ元於搶槍時槍枝不慎走火而擊中王Ｏ元之右前臂；

否則被告於發現其友人王Ｏ凱中槍倒地後，怎會未於第一時間立即報警前往處理、緝兇（王Ｏ元），反而放任槍殺其友人（王Ｏ凱）之兇手（王Ｏ元）自行離去之理？以上各情可佐證本件子彈確係由被告所擊發無誤。

㈥、證人潘Ｏ宏於警詢證稱：「我一開始是看到他們3人有爭執、有發生扭打，接下來就聽到槍聲，我有看到身穿灰色短袖上衣的男子（即被告）他手上有拿槍，這一點我很確定，接下來就看到身穿白色上衣的男子（即死者王Ｏ凱）倒在地上，這時另一名黑色上衣頭戴安全帽的男子(即王Ｏ元)就騎摩托車往油管、凱旋路口方向離開，接著我就趁機拿手機報警了。」

等語(見警一卷第32頁)。

嗣於原審109年10月13日審理時，經辯護人問「你是否聽到槍聲的時候才去注意現場的狀況？」時，其答「對」，辯護人再問「你注意到現場狀況的時候，白色上衣男子倒在地上之後，灰色上衣男子（即被告）及黑色上衣男子(即王Ｏ元)有無再度發生衝突？」，其答「就以當時筆錄所述為準」，辯護人再問「所以你聽到槍聲之後就看到白色上衣男子倒地，黑色上衣男子就離開現場，沒有看到有再發生任何衝突，是否如此？」，其答「是」等語(見原審卷第261頁)，似指黑色上衣男子(即王Ｏ元) 於槍響後就馬上騎機車離開現場，沒有再與被告發生任何衝突。

又證人潘Ｏ宏於偵查中證稱「我在工作時，聽到有槍聲，我一看就看到灰色上衣男子（即被告）手上拿槍，但此時白衣男子已倒地，我沒有注意到黑衣男子（即王Ｏ元）的部分。

」(見相驗卷第16頁)，顯示證人潘Ｏ宏對於聽見槍聲後是否有看見黑衣男子的動向，前後所述稍未一致。

嗣經原審請證人潘Ｏ宏仔細回想後，證稱：「當時聽到槍聲的時候，我看到有3個人。」

、「我回想一下，（思考後答）我報完警之後，有看到那個穿黑衣戴安全帽的人騎車就走了，至於之間還有沒有發生什麼事情的話，因為我當時是躲在車後報警，所以這之間他們還有沒有發生什麼事情我就不清楚了。」

、「我聽到槍聲之後，那名黑衣男子並沒有馬上離開，好像有過了一小段時間，應該是我報完警之後他才離開的。」

、「我聽到槍聲之後趕快找個地方躲起來報警，報完警之後，該名身穿黑衣戴安全帽的人才騎機車離開。」

並證稱：「後來槍響後，我趕快躲起來，並打電話報案。

所以會有一段時間我沒辦法注意到其他兩人是如何互動的。」

、「我看到該名持槍的人試著要把倒地的人搬動的時候，那個騎機車的人還沒有離開。」

等語(見原審卷第267至271頁) ，則其於原審所述，又與其上開於警詢、偵訊之證述內容有所出入。

原審為求真實發現，再分別詢以：「請你回想，在你聽到槍聲之後，…你躲起來要報警，那麼在你注意力還看著發生爭執的地方的時候，聽到槍聲之後，你有無看到兩個還可以走動的人有類似扭打的動作？」，其答稱：「我聽到槍聲之後抬頭看，他們就已經在肢體上衝突的情況之下了。」

、「是否你看到有一個人倒下來之後，旁邊兩個人還是有繼續扭打？」其答稱：「對。」

( 見原審卷第271頁)。

茲審酌：⒈證人潘Ｏ宏於警詢證稱該名黑衣男子（即王Ｏ元）於槍響後「就騎機車離開現場」一節，除與證人王Ｏ元之證述內容不符外（即證人王Ｏ元證稱其還要幫被告把王Ｏ凱抱起來到被告車上，叫被告把王Ｏ凱送去醫院，叫被告拿槍去藏等節，均需花費一段時間)，亦與被告自陳之情節不同(即王Ｏ元叫其拿槍去藏，亦需花費一段時間，見偵卷第154頁)，尚難逕採。

⒉證人潘Ｏ宏於偵查中證稱：「我在工作時，聽到有槍聲，我一看就看到灰色上衣男子手上拿槍，但此時白衣男子已倒地，我沒有注意到黑衣男子的部分。」

等語，與其警詢之證述內容不同，因證人潘Ｏ宏於警詢至少證稱其有看見該名黑衣男子於槍響後就騎機車離開現場，而此節亦與證人王Ｏ元之證述及被告自陳之內容相符，自堪採信。

從而，證人潘Ｏ宏於偵查中證稱：「我在工作時，聽到有槍聲，…我沒有注意到黑衣男子的部分。」

等語，關於「沒有注意到黑衣男子的部分」，應僅是簡化之說詞，未能完整呈現案發實況。

⒊嗣證人潘Ｏ宏於原審之前揭證述內容，明確地證述其聽見槍響後看見有1個人倒下來之後，旁邊兩個人繼續扭打，之後其躲在車後報警，會有一段時間看不到另2個人互動情形，之後看到該名持槍的人（即被告）試著要把倒地的人搬動，當時，那個騎機車的人（即王Ｏ元）還沒有離開，之後再看到那個穿黑衣戴安全帽的人騎車走了等節，核其陳述情節如同身歷其境，亦無違反常理之處，參以證人潘Ｏ宏僅是案發時在附近處所執行清潔工作之案外人，其與被告或王Ｏ元間並無任何恩怨糾紛或故舊情誼，衡情應無誣陷被告或迴護王Ｏ元之必要。

⒋綜上，足認證人潘Ｏ宏於警詢及原審關於黑色上衣男子(即王Ｏ元)於槍響後就「馬上騎機車離開現場」，沒有再與被告發生任何衝突一節，應係較簡略之說法，與實況稍有不符，不予採認。

從而，辯護人據證人潘Ｏ宏上開較未完整之陳述，主張本件係被告與王Ｏ元互相搶奪槍枝時不慎槍枝走火所致，認王Ｏ元證述「本件係被告持槍朝其射擊」之情節不實云云，尚難採信。

㈦、參以，依本件手槍構造（見警一卷第210至211頁所附手槍照片），「護弓」是環繞在槍械扳機外圍的一個環形物，用來防止手指誤觸造成意外性的射擊（「走火」）之機件，「扳機（又稱拉柄）」係槍械使用作為啟動整個擊針撞擊子彈底火並引燃火藥發射彈頭（即「擊發」）過程之機構，依其功能設計，常態上係由手握槍柄之持槍者，以食指將扳機往握槍柄者方向拉扣，方可使子彈擊發，故案發時除非被告係手握槍管部位，形成槍柄及扳機可擊扣方向係朝王Ｏ元一端，王Ｏ元於與被告搶奪槍枝時方有因誤扣扳機致子彈發射之可能；

而所稱「滑套」，是半自動手槍上裝置槍機、支持槍管口的結構，使用在槍身上前後滑動上膛退膛，通常由手握槍柄握把者朝槍口反方向方能拉滑使子彈上膛或退膛，均屬對槍枝結構之眾所周知常識。

而被告於警詢供稱：其持槍下車與王Ｏ元打鬥過程時有拉手槍滑套等情。

倘王Ｏ元非手握可擊扣扳機、拉動滑套之槍柄一端，槍口理應朝其身體之反方向，縱其轉頭搶槍時發生扳機遭誤扣，亦難發生子彈朝王Ｏ元身體方向射擊致貫穿其「正面右前臂內側」之結果。

而原槍口所對之被攻擊者固有因與手握槍柄之持槍者間因搶奪槍枝而由槍口端勾到護弓或扳機，均因非站在扳機可拉扣、滑套可拉滑之一端，自無法扣拉扳機而使子彈擊發；

再依上開證人王Ｏ元之證述，其搶槍拉扯過程中既因被告將槍握得很緊，搶不下來，且右手中指勾到手槍護弓繼續搶槍時，被告猶一度持槍指著其；

另證人潘Ｏ宏亦證稱：其聽到槍聲，抬頭看到3人在肢體衝突情境中，被告持槍、王Ｏ凱倒地等情。

顯示被告始終持槍而未因拉扯而被王Ｏ元搶下（按：被告於偵訊亦明確供稱：自王Ｏ元到場後，槍一直都在其手上，發生槍擊後，槍也在其手上，後來王Ｏ元向其表示警察就要來了，叫其去藏槍，其即拿搶去藏等語，見偵卷第154頁），被告手握槍柄一端，槍口對著王Ｏ元，王Ｏ元如何誤扣扳機擊發子彈？就此以觀，可佐本件槍枝之子彈確係被告扣扳機所擊發無誤。

至本件槍枝之滑套、握把上雖採到王Ｏ元之指紋，惟王Ｏ元於被告擊發子彈後，既有轉身與被告搶奪槍枝，最終雖因被告緊握槍枝不放而未能奪下，然王Ｏ元既因搶槍而有實際接觸槍枝之事實，自難排除因此而留下指紋之可能，尚難據此即謂本件子彈係由王Ｏ元所擊發，此由被告均未供述王Ｏ元有拉滑套、或有搶下其手中之槍枝等情可佐。

因此，被告辯稱：本件係因王Ｏ元的手誤扣扳機造成槍枝走火，導致被害人王Ｏ凱死亡云云，確無可採。

㈧、至證人駱Ｏ輝於本院上訴審雖證稱：「…我是聽王Ｏ元告訴我的，…王Ｏ元把王Ｏ凱打趴在地上，抓他的頭撞地上，甲○○用槍托打他的後腦，王Ｏ元就反身起來跟他奪槍，奪槍當時王Ｏ元誤扣扳機打到死者」(見本院上訴卷第306頁)。

惟查：證人駱Ｏ輝並非親眼目擊本起槍擊事件之人，且係於案發後1年多，被告上訴本院後始聲請傳喚欲證明王Ｏ元於審判外之陳述，且上開所述內容，業經與其當庭對質之證人王Ｏ元所否認（見本院上訴卷第313、318頁），而證人駱Ｏ輝證稱其與王Ｏ元有結拜兄弟情誼，與被告則素不相識，衡情又怎會大義滅親，主動挺身出面為素不相識之被告為上開有利之證詞，顯悖於情理（按：被告於本院上訴審供稱：駱Ｏ輝透過雜役跟我說他要出來幫我作證等語，見本院上訴卷第339頁），況證人王Ｏ元與駱Ｏ輝當庭對質時，已明確否認其有對駱Ｏ輝陳述誤扣扳機之事，自無從以證人駱Ｏ輝上開傳聞、不合情理之證詞，據以彈劾證人王Ｏ元之證述不實（按：證人駱Ｏ輝之後自首偽證，並經本院前審以其涉犯偽 證罪嫌函送檢察官偵辦，見本院上訴卷第465至467頁）。

從而，本件尚難僅憑證人駱Ｏ輝於本院前審之證述，即謂被告無本件開槍擊發子彈之殺人既、未遂之犯行。

㈨、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

刑法第13條第1項、第2項定有明文。

是以，行為人對於殺人之構成犯罪事實，預見其發生，且其發生死亡不違反其本意者，即具有殺人之不確定故意。

復按，殺人未遂與傷害之區別，應以行為人實行加害行為時，有無殺意為斷，而行為人究竟有無殺人犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。

具體言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。

本院審酌：⒈人體胸部、背部含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實。

被告於案發時已年逾30歲，係有相當知識及生活經驗之成年人，應可預見持槍對人之身體射擊，極可能因此而造成死亡結果。

詎被告竟趁王Ｏ元與王Ｏ凱互相扭打時，持槍朝王Ｏ元之身體射擊，主觀上當知其行為有可能對王Ｏ元之生命造成重大危害。

參以，被告既於王Ｏ元與王Ｏ凱互相扭打時，持槍朝王Ｏ元之身體射擊，主觀上當可認知槍枝之殺傷力甚為強大，若射出之子彈稍有偏移或穿透王Ｏ元之身體各部位，亦有可能擊中當時與王Ｏ元互相扭打之王Ｏ凱，此舉將對王Ｏ凱之生命造成重大危害。

而被告持槍朝王Ｏ元射擊後，該子彈自王Ｏ元之右前臂內側（略靠近內、外側分界處）射入，再從王Ｏ元之右前臂外側射出，再自王Ｏ凱左後背部外側射入體內，穿透第7肋骨間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2肋骨，彈頭停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分），足見被告係在其與王Ｏ元、王Ｏ凱距離極近之情況下朝王Ｏ元開槍射擊，該顆子彈才會造成如此重大之傷害。

又被告於警詢供稱其僅是要嚇阻王Ｏ元云云(見警一卷第9頁)，然依一般常情，倘被告僅是要嚇阻王Ｏ元，實可對空鳴槍或朝地面射擊，惟被告係直接自王Ｏ元後方朝王Ｏ元射擊，足見其所辯顯係卸責之詞，難以採信。

⒉辯護人雖稱：被告並未於王Ｏ凱開車抵達鳳翔公園時要求王Ｏ凱開車衝撞王Ｏ元，或於王Ｏ元渾然不知被告在其身後之際，直接從王Ｏ元背後開槍了結其性命，反而是以槍托毆打王Ｏ元頭部云云。

惟查，被告明知槍枝之殺傷力甚為強大，縱其一開始並未直接持槍朝王Ｏ元身體射擊，但其嗣後決定持槍朝王Ｏ元之身體射擊時，應認其當時已有殺害王Ｏ元之不確定故意。

且依證人王Ｏ元之證述內容，被告開槍射擊後，其仍持續與王Ｏ元互毆扭打，經王Ｏ元提醒王Ｏ凱已受槍傷倒地，被告始停手並查看王Ｏ凱傷勢，並未主動通報110或119請求救護，之後與王Ｏ元嘗試將王Ｏ凱搬入車內，於其等無法將王Ｏ凱搬入車內後，仍未通報救護車到場，而係先將其持有之槍彈拿去附近停車格某處藏放後再返回現場，王Ｏ元詢問被告是否要將王Ｏ凱送醫，被告才請王Ｏ凱報警(見相驗卷第3頁；

原審卷第235至239頁)，而證人潘Ｏ宏係案發當日上午7時28分16秒撥打110報案稱其發現槍擊案，王Ｏ元則於案發當日上開7時37分16秒撥打110報案（佯稱發生車禍），此有高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單2紙附卷可按（見警一卷第101頁；

原審卷第339頁），堪認證人王Ｏ元上開證述內容屬實。

衡以，被告開槍射擊後，仍持續與王Ｏ元互毆扭打，經王Ｏ元提醒王Ｏ凱已受槍傷倒地始停止互毆時，其當時並未主動通報110或119請求救護，反而先顧慮、掩飾自己持槍之證據，甚至於其與王Ｏ元無法將王Ｏ凱搬入車內後，仍未通報救護車到場，殆其開槍後9分鐘始經由王Ｏ元通報110，據此即可認定其對於王Ｏ凱遭槍擊後是否死亡之結果，漠不關心，主觀上確有縱王Ｏ凱發生死亡之結果亦不違反其本意之心態，實無疑義。

證人王Ｏ元於警詢雖證稱其與被告無法將王Ｏ凱抬上車內時，被告就說趕快叫救護車(見警一卷第25頁)，然被告當時自己本身有使用行動電話(被告就是以行動電話聯絡王Ｏ元相約到場談判)，其本得主動通報警方或救護車，其捨此不為，僅以口頭交待王Ｏ元報警或叫救護車，僅屬口惠而實不至，尚難據以為有利於被告之認定。

⒊至辯護人表示：王Ｏ凱係為被告與王Ｏ元間之糾紛而出面相挺，甚至與王Ｏ元大打出手，可見被告與王Ｏ凱間感情甚厚，與親生兄弟無異，並無殺害王Ｏ凱之必要，若被告有殺害王Ｏ凱之故意，自可於王Ｏ凱與王Ｏ元大打出手之際，任由王Ｏ元攻擊王Ｏ凱云云。

然查，被告明知槍枝之殺傷力甚為強大，縱其並非直接持槍朝王Ｏ凱之身體射擊，但其嗣後決定持槍朝王Ｏ元身體射擊之時，主觀上已可以認知其於王Ｏ元與王Ｏ凱互相扭打而移動身體時開槍射擊，其射擊結果可能擊中王Ｏ凱之身體，對王Ｏ凱之生命造成重大危害，故其決定持槍朝王Ｏ元之人身體射擊時，亦應認其當時已有殺害王Ｏ凱之不確定故意。

⒋綜上，足認被告辯稱其並無殺害王Ｏ元、王Ｏ凱之故意云云，尚難採信。

至公訴意旨認被告係基於殺人之直接故意，欲持本件手槍射殺王Ｏ元，然被告係於王Ｏ元與王Ｏ凱互相扭打時，持槍朝王Ｏ元之身體射擊，其既在王Ｏ元移動身體之際自其後方射擊，主觀上應無絕對會擊中王Ｏ元之要害之確信；

參以，被告與王Ｏ元相約談判之目的即是為了解決彼此為了某女子而生之感情糾紛，然其與王Ｏ凱甫抵達鳳翔公園，王Ｏ凱一下車就與王Ｏ元互毆，被告旋即持槍加入互毆，其等根本尚未觸及相約談判之重點，倘被告基於致王Ｏ元於死地之殺人直接故意而持槍朝王Ｏ元之身開槍射擊，豈非無法達成其相約談判之目的。

從而，本件尚難認定被告於持槍朝王Ｏ元之身體射擊時，係基於欲致王Ｏ元於死地之殺人直接故意所為，應僅係基於殺人之不確定故意而為，一併指明。

㈩、綜上所述，被告所辯不足採信，其殺人既、未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪(王Ｏ凱部分)及同條第2項之殺人未遂罪(王Ｏ元部分)。

被告以一開槍行為同時殺害王Ｏ凱既遂及王Ｏ元未遂而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之殺人既遂罪罪論處。

㈡、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於96年7月23日以96年度易緝第83號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；

因妨害性自主案件，經同院於97年5月26日以96年度訴第5519號判處有期徒刑2月(減刑後)、2月、4月，共3罪，定應執行有期徒刑7月確定；

因偽造文書案件，經同院於97年6月16日以96年度訴字第5258號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；

因偽造文書案件，經同院於98年8月31日以98年度審簡字第805號判處有期徒刑3月確定；

嗣上開案件經同院於99年7月19日以99年度聲字第216號裁定應執行有期徒刑1年確定(下稱甲案)。

復因違反毒品危害防制條例案件，經同院於97年3月31日以97年度審易第77號判處有期徒刑4月，共3罪，定應執行有期徒刑10月確定；

因違反毒品危害防制條例等案件，經同院於97年5月28日判決後，被告上訴，由本院於97年11月19日判處應執行有期徒刑9年6月，經最高法院於98年1月22日以98年度台上字第414號判決上訴駁回確定；

嗣上開案件經本院於99年6月30日以99年度聲字第707號裁定應執行有期徒刑10年確定(下稱乙案)。

而上開甲案、乙案刑期合併接續執行，自97年5月14日起入監執行，於104年8月18日縮短刑期假釋出監，於107年5月7日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告構成累犯之前案雖與本件殺人之犯行，犯罪類型不同，然被告因上開案件自97年5月14日起入監執行，於104年8月18日縮短刑期假釋出監，其在監執行之期間長達7年3月餘，竟仍不知悔悟，再為本件罪質甚重之犯行，足認被告對刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，本院認依累犯規定加重，符合罪刑相當原則，依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

三、上訴論斷：

㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告犯後有囑其家人交付慰問金（詳卷）予被害人王Ｏ凱之家屬即訴訟參與人張Ｏ梅，業據訴訟參與人張Ｏ梅於本院供述明確（見本院卷第282頁），並有被告提出之陳報狀所附照片在卷可稽（見本院上訴卷第357至359頁），原判決未審酌被告上開犯罪後態度，稍有未合。

檢察官以被告犯後迄未與王Ｏ凱之母親達成和解，犯後態度不佳，指摘原判決量刑過輕；

另被告上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上述未及審酌有利被告量刑事由之情形，自應由本院將原判決關於殺人暨定執行刑部分撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為解決其與告訴人王Ｏ元間因某女子產生之感情糾紛，乃攜帶槍彈並夥同被害人王Ｏ凱前往案發地點與王Ｏ元進行談判，且於王Ｏ元與王Ｏ凱互毆扭打時，竟不顧王Ｏ元、王Ｏ凱之生命安危，持槍朝王Ｏ元之身體射擊，致王Ｏ元之右前臂遭子彈貫穿而有傷害，以及該子彈貫穿王Ｏ元之右前臂後射入王Ｏ凱之左後背部體內，致王Ｏ凱傷重不治死亡之結果，造成王Ｏ凱死亡此無可彌補之損害，使王Ｏ凱之家屬承受驟失親人之痛，所為應予譴責。

又被告犯後否認殺人犯行，惟有囑其家人交付慰問金（詳卷）予王Ｏ凱之母親張Ｏ梅，然仍未與張Ｏ梅達成和解或取得諒解，張Ｏ梅並請求從重量刑，而王Ｏ元經本院通知未到庭或具狀對刑度表示意見(見本院卷第257、282頁)。

另參酌被害人王Ｏ凱與王Ｏ元間本無糾紛，僅因獲悉其友人即被告與王Ｏ元間存有糾紛，遂表示願意偕同被告前往上址與王Ｏ元談判，嗣抵達現場後，又率先對王Ｏ元進行挑釁（即駕車欲衝撞王Ｏ元，但遭被告制止），且於被告尚未下車之際，即先行下車與王Ｏ元互相扭打，被告下車見狀亦加入毆打王Ｏ元，並進一步持槍朝王Ｏ元之身體射擊，使王Ｏ凱遭貫穿王Ｏ元右前臂之子彈擊中而身亡，王Ｏ凱就結果而論固屬被害人，然就本件衝突鬥毆事件之發生，亦有可歸責之情形，就被告而言，其同行友人王Ｏ凱最終遭其所擊發之子彈擊中而死亡，亦屬較為特殊之情形。

又被告除前述構成累犯(不予重複評價)之前科紀錄外，於90年因強盜案件經法院判處有期徒刑3年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，兼衡被告與被害人之關係、自述國中畢業之智識程度，案發前在家中經營之水果攤幫忙擺攤之生活狀況，經濟狀況非佳等一切情狀(見原審卷第399頁；

本院卷第283頁)，量處如主文第二項所示之刑，並認依被告所犯殺人罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權期間如主文第二項所示。

㈢、沒收：扣案附表編號1所示具殺傷力槍枝，雖為違禁物，然已依刑法第38條第1項規定，於被告所犯持有改造手槍之罪刑項下宣告沒收確定，毋庸再於其所犯殺人罪之罪刑項下重複宣告沒收，併予敘明。

四、至被告犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分，業經本院前審判決確定，不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第47條第1項、第55條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官朱秋菊提起上訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條（普通殺人罪）：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

附表： 編號 扣押物品名稱 數量 備 考 1 仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍，具有殺傷力 1支 含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000，為違禁物。
2 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈 4顆 裝填於編號一之彈匣內之子彈，均具殺傷力 3 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈 1顆 裝填於編號一之彈匣內之子彈，未具殺傷力 4 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈 3顆 置於案發現場附近空地圍籬處之牛皮紙袋內之子彈，均具殺傷力 5 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈 1顆 置於案發現場附近空地圍籬處之牛皮紙袋內之子彈，未具殺傷力 6 彈殼 1顆 自編號一所示槍枝之槍管內取出，係被告於案發現場開槍擊發後所殘留之物 7 彈頭 1顆 自被害人王Ｏ凱體內取出，係被告於案發現場開槍擊發後所殘留之物