臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,119,20220413,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第119號
上 訴 人
即 被 告 張永裕


選任辯護人 梁家豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110 年度訴字第508 號中華民國110 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第7802 號），就科刑部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：刑事訴訟法第348條規定已於民國110 年6 月16日公布，同年月18日生效施行。

而本案係111年2 月14 日繫屬本院，非屬刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

因此，如僅對宣告刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。

本件上訴人即被告張永裕（下稱被告）於本院審判期日，已陳明其上訴意旨係認為原審所為量刑過重，對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收等項均未表示不服，更明示僅對原判決之量刑提起上訴（見本院卷第86頁）。

依上開說明，本院僅就原判決所宣告之刑是否妥適進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及宣告刑：

一、犯罪事實：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有，竟於109 年11月17日凌晨1 時許，在屏東縣潮州鎮三城路與福興路口的中山公園內某處，向綽號「石頭」之男子購買第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重71公克，檢驗後純質淨重62.29 公克）而持有之。

嗣於同日凌晨2時20分許，在高雄市三民區覺民路285 巷口，因形跡可疑為警盤查，並扣得上開安非他命1 包，而查悉上情。

二、所犯罪名：被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

三、刑之加重事由：被告前因違反毒品危害防制條例、藥事法及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，迭經法院判處罪刑確定，嗣經臺灣屏東地方法院以101 年度聲字第1082號裁定應執行有期徒刑9 年4 月確定，經入監服刑後，於105 年9 月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，而於108 年11月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又依大法官釋字第775 號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑，本案既無上開大法官解釋意旨所指例外情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、刑之減輕事由：被告為警盤查時，於警知悉其本案持有第二級毒品之情事前，即主動交出本件扣案物品並坦承本案持有甲基安非他命而願接受裁判等情，有被告警詢筆錄在卷可參（見警卷第3頁）。

足認被告就本案持有第二級毒品之犯行，係於犯罪未被發覺前主動向警員自首而願受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

五、被告同時加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

六、原判決量刑審酌：審酌被告不知謹慎自持，漠視法令之禁制，於明知其所持有之第二級毒品，對個人身心康健戕害甚鉅，仍恣意持有之，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該。

惟考量被告尚能坦承犯行，兼衡其自陳為高職畢業之智識程度，現從事環保及水電承包工作，每月收入約新臺幣4 萬多元，已婚，無子女之生活經濟狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑7月。

參、被告上訴意旨略以：被告持有甲基安非他命之行為固有不當，然被告之目的係供己施用，對社會造成之危害非鉅，量以最低刑度有期徒刑6月即可收懲治之效，無需再依累犯加重被告之刑度。

退步言之，倘認被告仍應依累犯加重其刑，然被告尚有自首減刑之適用，依先加後減後，原審量處有期徒刑7月仍屬過重。

再被告已婚，配偶甫於111年3月23日產下一女，且被告之母親為身心障礙者，被告之父母均無工作收入，家庭生活開銷皆由被告獨立負擔，請求從輕量刑云云。

肆、本院之判斷：

一、關於累犯是否加重其刑部分：被告除有前揭構成累犯之犯罪外，尚曾因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃交簡字第2010號判處拘役50日確定；

及因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2312號判處應執行有期徒刑8月確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。

依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告前犯各罪之罪質、次數，及各行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例 原則。

且被告依累犯加重其刑，亦無釋字第775 號解釋所指「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，爰認被告本案所為符合累犯之犯行，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

則原審經審酌後，認被告本案累犯之犯行，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚無不合。

二、關於量刑是否過重部分：㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參考）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參考）。

原判決就被告本案所犯之罪量處有期徒刑7月，係就上開法定加重減輕事由依法加重減輕後，復依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

㈡至上訴意旨雖謂：被告已婚，配偶甫於111年3月23日產下一女，且被告之母親為身心障礙者，被告之父母均無工作收入，家庭生活開銷皆由被告獨立負擔，請求從輕量刑云云。

惟原判決就被告本案所犯之罪量處有期徒刑7月，係就上開法定加重減輕事由依法加重減輕後，復依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，尚無量刑過重或違反比例原則、平等原則之情形，已如上述。

被告家庭倘有經濟困難，可向社政機關或社福團體尋求協助，尚難執此而為卸除或減輕罪責之事由。

三、綜上所述，被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官魏豪勇提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 范惠瑩
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 黃園芳