臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,199,20220421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第199號
上 訴 人
即 被 告 陳智仁


選任辯護人 陳松甫律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第583號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第10965號；
併辦案號：同署110年度偵字第19915號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、緣曾煥鈞非法持有如附表編號1之制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號2、3所示之制式子彈12顆、非制式子彈30顆，嗣於110年5月8日20時許，攜帶上開槍彈駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車外出，於翌（9）日4時34分許，在高雄市苓雅區四維一路與福德三路口發生交通事故，因恐為警查獲上開槍彈，乃攜帶上開如附表編號1所示之制式手槍1支及其中具殺傷力之子彈7顆逃逸，其餘子彈則因車禍散落於車內（曾煥鈞涉案部分，業經原審判決有罪確定）。

二、曾煥鈞隨即聯繫友人陳智仁為其寄藏上開槍彈，陳智仁明知制式手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關許可，不得非法寄藏。

竟未經許可，基於寄藏制式手槍及具殺傷力子彈之犯意，仍受曾煥鈞之委託，於110年5月9日中午某時，將曾煥鈞持有之上開制式手槍1支及具殺傷力之子彈7顆，帶至不知情友人蔡世明位於高雄市○○區○○路000號2樓住處陽台藏放，嗣經警循線查悉上情，並於同日20時33分許扣得前揭手槍及子彈7顆。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告陳智仁（下稱被告）於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第69頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有高雄市警察局苓雅分局110年5月9日5時00分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：曾煥鈞，執行處所：高雄市苓雅區四維一路與福德之路口）（警卷第33至39頁）、110年5月9日自願受搜索同意書3份（同意處所：高雄市○○區○○路000號）（警卷第45至49頁）、高雄市警察局苓雅分局110年5月9日20時33分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：曾煥鈞，執行處所：高雄市三民區金鼎路380號2樓後陽臺）（警卷第51至57頁）、同案被告曾煥鈞遺留於交通事故現場之手機及子彈照片3張（警卷第41至43頁）、同案被告曾煥鈞受扣押之貝瑞塔手槍、彈匣及子彈照片1張（警卷第59頁）、現場監視器錄影畫面截圖及蒐證照片32張（警卷第135至150頁）、高雄市政府警察局苓雅分局刑案勘察報告1份、現場勘察照片33張（警卷第111至133頁）、高雄市政府警察局110年5月10日警鑑槍字第62號槍枝初步檢視報告表1份、檢視照片10張、火藥式槍枝檢視項目說明1份（警卷第97至107頁）、內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第OOOOOOOOOO號鑑定報告1份、鑑定影像照片42張、槍彈鑑定方法說明1份（偵卷第123至134頁）、內政部警政署刑事警察局110年10月6日刑鑑字第OOOOOOOOOO號函1份（原審卷第59至60頁）、槍枝槍管暢通照片3張（警卷第109頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（指認人：曾煥鈞）（警卷第17至19頁）、交通事故相關資料（警卷第151、153至156、157至167、169、171至177、179至185、199至201頁）等證據在卷可佐。

㈡又扣案槍枝1支（附表編號1）經送鑑定後，研判係制式手槍，其擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

扣案子彈7顆，其中5顆係制式子彈，經試射均可擊發，認具殺傷力；

其中2顆係非制式子彈，經試射均可繫發，亦認均具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第OOOOOOOOOO號，及同年10月6日刑鑑字第OOOOOOOOOO號函附之鑑定報告各1份可考（即第1份函鑑定結果編號一O㈠㈡，及第2份函說明二、㈨㈩，見偵卷第123至134頁；

原審卷第59至60頁）在卷足參。

㈢綜上所述，被告前揭任意性之自白核與事實相符，自得作為論科之依據，事證明確，被告非法持有制式手槍及子彈之犯行，堪予認定。

三、論罪科刑：㈠按非法持有、寄藏槍枝、子彈等違禁物，乃侵害社會法益，如持有之客體種類相同（如數支槍枝、數顆子彈），仍為實質上一罪，被告雖同時非法寄藏具殺傷力子彈7顆，依前揭說明，仍屬一罪。

核被告就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，被告以一行為同時觸犯前揭罪名屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪處斷。

高雄地檢署110年度偵字第19915號移送併辦部分，核與本案係屬事實上之同一案件，本院自得併予審理。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

經查上開槍彈為被告受友人即同案被告曾煥鈞之請託而被動寄藏，嗣並主動帶同警方起出，前後未及1日，時間甚為短暫，依其涉案之情節及犯罪後之態度觀之，認本件若科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之最低刑度即有期徒刑5年，確有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第42條第1項、第59條、第38條第1項等規定，並審酌被告為正常智識之成年人，理應知悉槍枝子彈均為政府嚴加查禁之物品，具有高度之社會危害性，竟受託寄藏本案槍彈，惟其寄藏期間未及1天即被查獲，且即帶同警方起出槍彈，事後坦承犯行，頗具悔意，並衡酌本案槍枝、子彈之種類、數量及被告於原審審理時自承之家庭、經濟、學歷等一切情狀，量處有期徒刑3年，並就併科罰金部分諭知如易服勞役以1000元為折算1日之標準。

㈡另說明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸告沒收。

查扣案如附表編號1所示之制式手槍1支，經鑑定具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收(原判決係於共同被告曾煥鈞之主文項下宣告沒收)；

至如附表編號2、3所示業經鑑定單位鑑驗試射之子彈42顆(包含被告持有之7顆)，因試射後均僅餘彈殼，已失其子彈之結構及性能，而無殺傷力，非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。

至扣案並經送鑑試射，認不具殺傷力之附表編號4所示子彈6顆，非屬違禁物，自不予宣告沒收。

扣案如附表編號5、6所示之手機，難認與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。

㈢經核原判決認事用法均無違誤，所為量刑及沒收之諭知亦均屬妥適，應予維持。

被告以原判決量刑過重等情資為上訴之理由，惟原審已審酌被告行為之社會危害性、犯罪後之態度良好暨其智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條所列各款事項而為妥適量刑，核無超逾法定刑度而違法，或畸重畸輕而違反比例、平等原則而裁量不當等情。

被告仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。

五、按受2年以下有期徒刑拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而法院認所受之刑以暫不執行為適當者，固得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款可資參考。

本件被告涉犯之法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪，其最輕法定本刑為有期徒刑5年，經依刑法第59條之規定酌減其刑，至少仍應宣告有期徒刑2年6月，經考量其持有槍彈之種類、數量、犯罪後之態度及持有時間之久暫等情，權衡再三而量處有期徒刑3年，均已逾前開得諭知緩刑之宣告刑之刑度即有期徒刑2年，依前開說明，自不得為緩刑之諭知，併此敘明。

六、同案被告曾煥鈞涉案部分，業經原審判決有罪確定。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣押物及數量 鑑定結果 是否沒收 1 制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000） 槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力 沒收 2 制式子彈12顆 均經試射，具殺傷力 不沒收 3 非制式子彈30顆 均經試射，具殺傷力 不沒收 4 子彈6顆 均經試射，不具殺傷力 不沒收 5 小米手機1 支（曾煥鈞所有） 無 不沒收 6 三星手機1 支（曾煥鈞所有） 無 不沒收