臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,52,20220421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 黃義孝




選任辯護人 楊水柱律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳明鐃


（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監 執行中）
選任辯護人 鄭鈞懋律師(法扶律師)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度原訴字第11號，中華民國110年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第132、4843、4844號；
109年度毒偵字第641、643號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、黃義孝、陳明鐃均明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：㈠黃義孝基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號1 所示之時間、地點，以上開編號所示之方式，同時販賣海洛因及甲基安非他命予鍾文健。

㈡黃義孝基於單獨或與其配偶吳婷婷（原審另結）共同販賣第一級毒品以營利之個別犯意(附表一編號2、4、5、6、8部分)或犯意聯絡（附表一編號3、7、9至11部分），於附表一編號2 至11所示之時間、地點，以上開各編號所示之方式，單獨或共同販賣海洛因予上開各編號所示之人。

㈢黃義孝基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，轉讓海洛因予鍾文健。

㈣陳明鐃基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之方式，販賣海洛因予黃義孝。

二、嗣經警對黃義孝所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，於108 年12月12日15時21分許，持原審所核發之搜索票，至黃義孝與吳婷婷斯時所同住之高雄市○○區○○路00○00號居所執行搜索，扣得附表四所示之物，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被告黃義孝、陳明鐃於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第204-207頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告黃義孝所犯附表一、二所示犯行部分：⒈上揭事實，業經被告黃義孝於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告吳婷婷、證人即購毒者及轉讓對象之鍾文健、證人即購毒者陳世平、宋鴻文、鍾震樺分別於警詢、偵查中證述之情節相符（見警一卷第144-147、158-161頁；

警五卷第54-59頁；

偵一卷第9-10、16、92頁；

原審院二卷第405-420、421-429頁）。

⒉復有原審108年聲監字第439號通訊監察書、通訊監察錄音譯文、108年聲搜字第749號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊108年12月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、中華郵政股份有限公司高雄郵局109年3月12日高營字第1091800453號函暨檢附帳號為00000000000000帳戶之交易明細、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第4隊12分隊偵辦毒品案採集陳世平、鍾震樺尿液之採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心109年2月7日第R00-0000-000號尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心109年4月21日第R00-0000-000號尿液檢驗報告附卷可佐（見警一卷第27、29-31、33-37、40-42、63-67、70、75、77-78頁；

偵一卷第81-83頁；

原審院二卷第83、85、87、89頁）。

⒊被告黃義孝上開任意性之自白，核與事實相符，自得作為本院認定上揭事實之根據。

其犯如附表一、二所示之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，均堪予認定。

㈡被告陳明鐃所犯附表三所示犯行部分：訊據被告陳明鐃固坦承其於附表五所示之通聯時間與被告黃義孝進行如附表五所示之電話聯繫，嗣於附表三所示之時、地與被告黃義孝見面並交付1包海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因予被告黃義孝之犯行，並辯稱：伊於附表三所示時、地與被告黃義孝見面後，被告黃義孝向伊表示毒癮發作而有施用毒品之急需，伊則回應剛從高雄拿1包價值新臺幣（下同）3,000元之海洛因，且已從中施用1,000元的量，而被告黃義孝希望拿取該包所剩之海洛因，待調到海洛因後再還給伊，然最終都未將海洛因還給伊云云。

經查：⒈被告陳明鐃於附表五所示之通聯時間與被告黃義孝進行如附表五所示之電話聯繫，嗣於附表三所示之時、地與被告黃義孝見面並交付1包海洛因予被告黃義孝，嗣即與同案被告吳婷婷共同施用，並於108年12月12日15時21分許，經警搜索扣得施用後所剩之海洛因（即附表四編號5所示）之事實，業經被告陳明鐃於警詢、偵查及原審審理時供陳明確，核與證人即被告黃義孝、同案被告吳婷婷證述之情節相符（見警一卷第19、21頁；

警四卷第16頁；

偵二卷第13、14頁；

原審院二卷第387-390頁），復有附表五所示之通訊監察錄音譯文及對被告黃義孝與同案被告吳婷婷採尿而結果均呈嗎啡陽性反應之尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究中心109年2月7日第R00-0000-000號尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究中心109年2月7日第R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可佐（見警二卷第31-33頁；

警三卷第27-29頁）。

又該扣案之附表四編號5所示之毒品經送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定，其結果確含第一級毒品海洛因成分，亦有該醫院109年3月6日高市凱醫驗字第63477號濫用藥物檢驗報告在卷可按（見偵一卷第87頁），此部分之事實堪予認定。

⒉證人即同案被告吳婷婷於警詢、偵查及原審審理時證稱：伊於108年12月12日14時許，陪同被告黃義孝前往旗山監理站，以2,000元之價格向被告陳明鐃購買海洛因1包；

而在此之前，伊和被告黃義孝也會去找被告陳明鐃購買海洛因，地點會相約在被告陳明鐃友人之住處即「牛場」（附表五譯文譯為「牛塘」），且在該處施用海洛因；

108年12月12日經聯繫被告陳明鐃後，因被告陳明鐃已經離開「牛場」，才會另約旗山監理站交易毒品等語等語（見警一卷第19、21頁；

偵二卷第14頁；

原審院二卷第386-403頁）；

於原審審理時證稱：伊當時在車上因視線未有遮蔽，故有看見被告黃義孝至被告陳明鐃車後，係一手交錢，一手交毒品等語【見原審院二卷第388頁、第392頁】；

參以證人即被告黃義孝於警詢、偵查時亦證稱：伊係於附表三所示之時、地以現金2,000元向被告陳明鐃購買海洛因等語（見警四卷第16頁；

偵二卷第13頁），核與證人即同案被告吳婷婷前揭所證內容相符。

⒊再酌以被告黃義孝及被告陳明鐃為附表五所示之電話聯繫之目的係要進行毒品交付事宜，此據被告陳明鐃自承在卷（見原審院三卷第269頁），並經證人即被告黃義孝證述明確（見原審院三卷第233頁），而觀諸被告黃義孝與被告陳明鐃所為附表五編號1所示之通訊監察錄音譯文內容，被告黃義孝先表示要過去找被告陳明鐃時，被告陳明鐃立即表示「我不在牛塘」，之後即另行相約在「旗山監理站」見面，益徵被告黃義孝、被告陳明鐃先前多係相約在「牛場」之地點進行毒品交付，且對此事已有所共識，核與證人即同案被告吳婷婷上揭證稱被告黃義孝與被告陳明鐃先前多係於「牛場」進行毒品交易，且彼此雙方對此已有默契，並無不合，故證人即同案被告吳婷婷此部分證述，應屬可採。

是被告黃義孝與被告陳明鐃係以附表五所示通訊進行毒品交易之聯絡，並於附表三所示之時、地見面以進行毒品交易乙節，應堪認定。

⒋⑴證人即同案被告吳婷婷於原審審理時證稱：伊與被告黃義孝於附表三所示之時、地，駕駛至現場之車輛係停在被告陳明鐃之後方等語（見原審院二卷第388頁），與證人即被告黃義孝於原審審理時證稱：伊駕駛至現場之車輛係停放在被告陳明鐃前方等語（見原審院三卷第229頁），關於當時所駕駛之車輛究係何車停在前方或後方乙節，2人之證述固有所不同，惟容或係時隔日久，記憶模糊所致，然就被告黃義孝、陳明鐃其等於附表三所示時、地，雙方確有停車見面並有交付毒品等節，則無不同，尚難以此認為證人即被告黃義孝與證人即同案被告吳婷婷所證均不可採信。

⑵證人即被告黃義孝嗣於法院審理中雖翻異前詞，證稱：伊當時係毒癮發作，才以電話聯繫被告陳明鐃，並相約於附表三所示之時、地見面向被告陳明鐃借用海洛因，之後再以等值海洛因償還，實際上並無交付現金進行毒品交易，而伊於警詢及偵訊時證稱被告陳明鐃於附表三所示時、地以2,000元之現金販賣海洛因與伊，係為求本案遭查獲之販毒行為能享有減刑之優惠，才為此一不實之證述，又伊當時有跟同案被告吳婷婷提及該事，故同案被告吳婷婷才會對被告陳明鐃為不利之證述云云（見原審院三卷第230頁至第231頁），然查：①倘若被告黃義孝當時係因毒癮發作，臨時向被告陳明鐃借用海洛因，衡情應與被告陳明鐃為附表五所示之相約毒品交付事宜聯繫過程中，確認被告陳明鐃身上有無毒品及同意先行借用之意願，以求快速取用海洛因抑制毒癮，然觀諸上開通訊內容，雙方僅係相約毒品交付之地點，對於被告陳明鐃有無海洛因及先行借用之意願，均隻字未提，顯與常情不符，要難憑採。

②又被告黃義孝確有於附表三所示之時、地以2000元向被告陳明鐃購買海洛因施用乙節，業據其於警詢及偵查時供證明確，且遍查全卷，未見其有供出附表一、二所示販賣及施用毒品犯行之毒品來源乙節，其亦確無因供出毒品來源因此查獲相關之正犯或共犯而經法院減免其刑等情，其嗣改稱為求本案販賣毒品犯行能獲減刑寬典，始蓄意構陷被告陳明鐃云云，亦難予採信。

⑶至被告陳明鐃於警詢、偵查及審理時雖均表示渠於本件交付海洛因予被告黃義孝時，並未當場向被告黃義孝收取現金（見警四卷第6頁至第7頁、偵四卷第7頁、原審院一卷第318頁），然針對係以何對價支付該包海洛因部分，其於警詢、偵查時供稱：被告黃義孝於當場係表示之後會給伊2,000元，但之後都未交付云云（見警四卷第6頁至第7頁），嗣於原審審理時先供稱：被告黃義孝之後有陸續給伊500元、1,000元，而已收足附表三所示時、地所交付海洛因之對價2,000元云云（見原審院一卷第318頁至第319頁），後改稱：當時被告黃義孝係表示等調到等值之海洛因再還給伊云云（見原審院三卷第183頁、第269頁），倘若其確未向被告黃義孝收取交付海洛因之對價，豈可能就該對價究係以現金或等值毒品償還，甚至就事後是否已取得對價完畢之供述，前後有所不一？可見被告陳明鐃此部分之辯解，難予採信。

⒌按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。

另按，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。

是販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣，則無二致，衡諸常情，毒品量微價昂，販賣者若無利可圖，豈願甘冒重典行事。

是以舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第2243號、87年度台上字第3164號判決意旨參考）。

經查：⑴被告黃義孝於原審審理時證稱：伊與被告陳明鐃係一般藥友關係等語（見原審院三卷第235頁），可見被告黃義孝與被告陳明鐃交情尚屬一般，則被告陳明鐃豈有猶不辭辛勞甘冒遭查緝重罪風險，全無獲利，而特意與交情一般之被告黃義孝相約旗山監理站處交付毒品之理？⑵被告陳明鐃雖於原審及本院審理時辯稱：伊當初係以3,000元價格購入淨重0.3公克之海洛因，於施用近0.1公克之價值約1,000元海洛因後，所餘之0.2公克海洛因即以2,000元之成本價格轉讓與被告黃義孝等語（見原審院二卷第446頁至第447頁），然有關被告陳明鐃原先購入該包海洛因之實際價格及重量，僅有其單一之供述，查無其他事證足資佐證，則其所陳係以成本價轉讓予被告黃義孝之供述是否屬實，已非無疑。

況證人即同案被告吳婷婷於原審審理時已證稱：被告黃義孝與伊於當天拿到海洛因後，有洗葡萄糖（即將葡萄糖摻入海洛因）後施用等語（見原審院二卷第393頁），則該包海洛因於被告黃義孝拿取後既另摻入葡萄糖，即難認被告陳明鐃原先所交付予被告黃義孝之海洛因毛重係逾0.48公克，又不同販賣者從各種「價差」或係「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」，謀取利潤方式多有差異，要難相互比附援引，並以此推認販賣者有無營利之意圖，是被告陳明鐃上揭辯稱，亦無足憑採，其有營利之意圖應堪審認。

⒍綜上，被告陳明鐃所辯核係事後卸責之詞，尚難採信；

證人蔡淑芬於本院證稱伊有還被告陳明鐃2000元，是烤肉之借款云云，亦難以此為有利被告之認定。

事證明確，其如附表三販賣第一級毒品之犯行，堪予認定。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較適用：被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。

說明如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」，亦即修正後之規定乃提高罰金刑之刑度，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，亦即修正後之規定乃提高法定最低本刑及罰金刑之刑度，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告。

⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

⒋是經綜合比較前述修正前、後之規定，修正後的規定並沒有對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項之規定。

㈡ ⒈核被告黃義孝就如附表一編號1部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪。

其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

其係以一行為販賣第一、二級毒品予鍾文健，觸犯2罪名，應依刑法第55條前段之規定，從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。

⒉核被告黃義孝就如附表一編號2至11所示犯行，均係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告黃義孝持有海洛因之低度行為，各為其販賣該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告黃義孝與同案被告吳婷婷就附表一編號3、7、9至11所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⒊核被告黃義孝附表二部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

其持有海洛因之低度行為，為其轉讓該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒋被告陳明鐃就附表三所示犯行，係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其持有海洛因之低度行為，為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒌被告黃義孝所犯上開販賣第一級毒品（11罪）、轉讓第一級毒品（1罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕部分： ⒈被告黃義孝就附表一、二所示犯行，於偵查及審理中均自白不諱，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。

惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。

查被告黃義孝、陳明鐃所犯販賣第一級毒品海洛因犯行部分，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告黃義孝、陳明鐃賣出海洛因之對象非多，所得價金尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。

且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，另縱被告黃義孝依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，法定最輕本刑亦為15年以上之有期徒刑，不可謂不重，是依其之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告黃義孝所犯附表一所示犯行、被告陳明鐃所犯附表三所示犯行，均依刑法第59條之規定，酌減其刑。

⒊被告黃義孝所犯附表一所示各罪，有多種減輕其刑之事由，應遞減輕之。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告2 人明知海洛因、甲基安非他命分屬政府管制之第一、二級毒品，查緝甚嚴，竟仍鋌而走險為本案販賣毒品之犯行；

被告黃義孝併有無償提供第一級毒品海洛因與附表二所示之人施用之情形，其等行為除危害國民健康及社會風氣外，並助長毒品流通，實不宜輕縱，並考量其等販賣毒品之次數、對象、毒品數量、販毒價金、實際所得之多寡；

復衡以被告黃義孝供稱自陳其國中畢業之智識程度、入監前從事車床工作、月收入2萬7,000元至2萬8,000元之經濟狀況；

被告陳明鐃自陳係高中肄業、入監前從事車床工作、每月收入約3 、4 萬元之經濟狀況等其他一切情狀，就被告黃義孝、陳明鐃分別量處如附表一、二及三「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。

㈡另說明：審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，係對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則，且刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），是綜合斟酌被告黃義孝各次販賣、轉讓毒品犯行之期間、對象、人數及次數等因素，就其所犯上開12罪，定其應執行之刑為有期徒刑13年6月。

㈢併說明： 按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

另供犯罪所用、犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度訴字第1001號判決意旨參考）⒈扣案之附表四編號9所示IPHONE廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告黃義孝為附表一編號1、2、4至11及附表二所示犯行之聯繫所用之物，業據本院認定如前，核屬供犯罪所用之物，且為其所有，亦據其供述屬實（見原審院三卷第143頁），應依同條例第19條第1項之規定，於其所犯附表一編號1、2、4至11及附表二所示之罪刑項下，宣告沒收。

⒉如附表三所示之手機1支及門號0000000000號之SIM卡1張，雖未據扣案，然屬被告陳明鐃犯附表三所示犯行所用之物，且上開手機及SIM卡均為其所有（見原審院三卷第269頁），亦應依同條例第19條第1項之規定，於其所犯附表三所示之罪刑項下，宣告沒收。

⒊另被告黃義孝單獨或與同案被告吳婷婷共同所犯附表一所示之販賣毒品之犯行，及被告陳明鐃所犯附表三所示之販賣毒品犯行，所分別向購毒者實際收取之價金均係犯罪所得，而其中被告黃義孝與證人即共同被告吳婷婷共同販賣毒品所取得之價金部分，最終均係由被告黃義孝收受，亦經被告黃義孝供述屬實（見原審院三卷第142頁至第143頁）。

上揭犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告黃義孝、被告陳明鐃所犯附表一、三各罪所示之罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋其餘扣案如附表四編號1至4所示之物為同案被告吳婷婷所有，經證人即共同被告吳婷婷證述明確（見警一卷第19頁），非被告黃義孝所有；

又附表四編號5至8所示之物，均為被告黃義孝所有，惟無證據證明與被告黃義孝、陳明鐃所犯上開各犯行有關，均不予宣告沒收。

㈣經核原判決認事用法均無違誤，所為各罪量刑、所定執行刑及應予沒收追徵之諭知，亦屬妥適，應予維持。

被告黃義孝以原判決量刑過重等；

被告陳明鐃以伊係無償轉讓，並無販賣毒品等資為上訴之理由，惟被告陳明鐃本件所為係犯販賣第一級毒品罪，業如前述；

又原審已審酌被告2人因上揭販賣或轉讓行為對社會所造成之危害，及其犯罪之手段、情節暨其教育、家庭情形等刑法第57條所列各款事項而妥為量刑，核無超逾法定刑而違法或畸重畸輕而違反比例、平等原則而裁量不當等情。

被告2人仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，均難認有理由，應予駁回。

五、被告黃義孝被訴施用第一、二級毒品部分，業經原審判決公訴不受理確定。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官郭振昌庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

附表一
編號 販毒者 購毒者 交易時間 交易方式 販毒價金（新臺幣） 所犯罪名及宣告刑 交易地點 販賣所得（新臺幣） 1（即原起訴書事實欄 一、 ㈠） 黃義孝 鍾文健 108 年6 月8 日9時許 黃義孝於左列時間、地點販賣、交付價值8,000 元之海洛因、4,000 元之甲基安非他命與鍾文健，嗣於翌日15時至17時20分期間，鍾文健以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）黃義孝互傳簡訊聯繫回帳事宜，其後交還施用所剩價值2,800元之甲基安非他命及交付9,200 元之價金與黃義孝。
12,000元 原審： 黃義孝販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年壹月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
9,200元 高雄市美濃區中山路及永安路口「敬字亭」 2（即原起訴書事實欄一、㈢） 黃義孝 鍾文健 108 年6 月26日19時許 鍾文健以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9之手機）之黃義孝聯絡購毒事宜，而後黃義孝於左列時間、地點販賣、交付價值3,000 元之海洛因1包與鍾文健，嗣後鍾文健當場交付3,000 元價金與黃義孝。
3,000元 原審： 黃義孝販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
3,000元 高雄市美濃區成功路旁 3（即原起訴書事實欄一、㈣） 黃義孝吳婷婷 陳世平 108 年8 月29日10時許至8 月30日8 時許 黃義孝與陳世平談妥後，決定以郵寄包裹之方式，先由陳世平請朋友宋鴻文於108 年8 月29日10時許，從雲林麥寮郵局匯款3,000 元至斯時由黃義孝所管領之吳婷婷所申設局號 0000000 號、帳號0000000 號楠梓建楠郵局帳戶，吳婷婷再於同日12時許，在大社區某7-11超商，以黑貓宅急便托運小紙盒裝毒品海洛因，寄送至雲林縣麥寮鄉黑貓宅急便總站，由陳世平於108 年8 月30日8 時許前往領取。
3,000元 原審： 黃義孝共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
未扣案之犯罪所得即新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
3,000元 4（即原起訴書事實欄 一、 ㈤） 黃義孝 陳世平宋鴻文 109 年8 月31日17時許 宋鴻文與陳世平分別出資1,500 元合購海洛因，並推由宋鴻文持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）之黃義孝聯絡購毒事宜，黃義孝則於左列時間、地點販賣、交付價值共3,000 元之海洛因1 包與宋鴻文，宋鴻文則當場交付3,000 元價金與黃義孝。
3,000元 原審： 黃義孝販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
3,000元 高雄市○○區○○路000 號之楠梓火車站前 5（即原起訴書事實欄 一、 ㈥） 黃義孝 陳世平 108 年9 月3 日13時許 陳世平持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）之黃義孝聯絡購毒事宜，而後黃義孝於左列時間、地點販賣、交付價值3,000 元之海洛因1 包與陳世平，陳世平當場交付3,000 元價金與黃義孝。
3,000元 原審： 黃義孝販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
3,000元 高雄市○○區○○路000 號之楠梓火車站前 6（即原起訴書事實欄 一、 ㈦） 黃義孝 鍾震樺 108 年8 月31日6 時30分許 鍾震樺以00-0000000號、00-0000000號市內電話，與持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）之黃義孝聯絡購毒事宜，而後黃義孝於左列時間、地點販賣、交付價值1,000 元之海洛因1 包與鍾震樺，鍾震樺當場交付1,000 元價金與黃義孝。
1,000元 原審： 黃義孝販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
1,000元 高雄市○○區○道00號高速公路燕巢交流道下方道路旁 7（即原起訴書事實欄 一、 ㈧） 黃義孝吳婷婷 鍾震樺 108年9 月1 日5時20分許 鍾震樺以00-0000000號、00-0000000號市內電話，與持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）之黃義孝聯絡購毒事宜，黃義孝再傳送簡訊至吳婷婷持用之門號0000000000號行動電話，指示吳婷婷備妥毒品海洛因，黃義孝隨即返回2 人共同居住之居所，向吳婷婷拿取毒品，繼於左列時間、地點，交付價值1,000 元海洛因1 包與鍾震樺，並向其收受1,000元，以此方式共同販賣海洛因與鍾震樺1 次。
1,000元 原審： 黃義孝共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
1,000元 國道10號高速公路嶺口交流道附近高雄市○○區○○路0 段000號萊爾富超商大樹義大店外 8（即原起訴書事實欄 一、 ㈨） 黃義孝 鍾震樺 108 年9 月2 日20時17分許 鍾震樺以門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）之黃義孝聯絡購毒事宜，而後黃義孝於左列時間、地點販賣、交付價值1,000 元之海洛因1 包與鍾震樺，鍾震樺當場交付1,000 元價金與黃義孝。
1,000元 原審： 黃義孝販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
1,000元 黃義孝斯時位在高雄市○○區○○路00○00號居所外 9（即原起訴書事實欄 一、 ㈩） 黃義孝吳婷婷 鍾震樺 108 年9 月5日10 時15分許 鍾震樺以門號0000000000號行動電話，與斯時代黃義孝保管而持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）之吳婷婷聯絡購毒事宜，吳婷婷再拿取黃義孝之海洛因，並於左列時間、地點，交付價值1,000 元海洛因1 包與鍾震樺，並向其收受1,000 元，再將該1,000 元交予黃義孝，以此方式共同販賣海洛因與鍾震樺1 次。
1,000元 原審： 黃義孝共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
1,000元 吳婷婷、黃義孝斯時位於高雄市○○區○○路00○00號居所外 10（即原起訴書事實欄 一、 ） 黃義孝吳婷婷 鍾震樺 108年9月6日11時46分 鍾震樺以門號0000000000號行動電話，與斯時代黃義孝保管而持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）之吳婷婷聯絡購毒事宜，吳婷婷再拿取黃義孝之海洛因，並於左列時間、地點，交付價值1,000 元海洛因1 包與鍾震樺，並向其收受1,000 元，再將該1,000 元交予黃義孝，以此方式共同販賣海洛因與鍾震樺1 次。
1,000元 原審： 黃義孝共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
1,000元 吳婷婷、黃義孝斯時位於高雄市○○區○○路00○00號居所外 11（即原起訴書事實欄 一、 ） 黃義孝吳婷婷 鍾震樺 108 年9 月7 日8 時40分許 鍾震樺以門號0000000000號行動電話，與斯時代黃義孝保管而持用門號0000000000號行動電話（即附表四編號9 之手機）之吳婷婷聯絡購毒事宜，吳婷婷再拿取黃義孝之海洛因，並於左列時間、地點，交付價值1,000 元海洛因1 包與鍾震樺，並向其收受1,000 元，再將該1,000 元交予黃義孝，以此方式共同販賣海洛因與鍾震樺1 次。
1,000元 原審： 黃義孝共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
1,000元 吳婷婷、黃義孝斯時位於高雄市○○區○○路00○00號居所外
附表二
編號 轉讓者 轉讓對像 轉讓時間 轉讓方式 所犯罪名及宣告刑 轉讓地點 1（即原起訴書事實欄 一、 ㈡） 黃義孝 鍾文健 108 年6 月9 日18時30分 鍾文健以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打黃義孝持用門號0000000000號行動電話，與黃義孝相約見面，而後黃義孝於左列時間、地點無償轉讓、交付海洛因予鍾文健供其當場施用。
原審： 黃義孝犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。
扣案之附表四編號九所示之物沒收。
第二審： 上訴駁回。
高雄市○○區○○區0 ○0 號「玫瑰花汽車旅館」旁
附表三
編號 販毒者 購毒者 交易時間 交易方式 販毒價金（新臺幣） 所犯罪名及宣告刑 交易地點 販賣所得（新臺幣） 1（即原起訴書事實欄一、） 陳明鐃 黃義孝 108 年12月12日14時17分後某時許 黃義孝持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之陳明鐃聯絡購毒事宜，而後陳明鐃於左列時間、地點販賣、交付價值2,000 元之海洛因1包與黃義孝，黃義孝當場交付2,000 元價金與陳明鐃。
2,000 元 原審： 陳明鐃販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年陸月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審： 上訴駁回。
2,000 元 高雄市○○區000 ○0 號之「高雄市區監理所旗山監理站」門口
附表四
編號 扣押物 數量 所有人 1 HTC 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支 吳婷婷 2 中國信託銀行存摺 1 本 3 郵政存簿 1 本 4 注射針筒（已使用） 1 支 5 海洛因（毛重0.48公克、驗前淨重：0.225 公克、驗餘淨重0.213 公克） 1 包 黃義孝 6 毒品殘渣袋 2 只 7 注射針筒（已使用） 1 支 8 夾鏈袋 1 包 9 IPHONE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支
附表五
編號 通聯時間 通話人（A） 聯絡方向 通話人（B） 通話內容 卷證頁次 1 108年12月12日13時50分49秒 0000000000黃義孝 → 0000000000陳明鐃 A:喂「耀哥」喔。
（客語）B：嗯。
A：笑仔啦。
B：喔喔喔。
A：過來找你呀。
B：我不在牛塘....。
A：嗯呀要過來找你呀。
B：我不在那裡。
A：我知道你不在那，我要過去找你啦。
B：我.....嗯....監理站呀。
A：旗山監理站喔。
B：嗯嗯恩。
A：好呀，我到那打給你。
B：喔你打我沒接就知道了。
A：啥？B：好啦好啦。
A：我到那我會打，你再出來啦。
B：喔喔喔。
警四卷第9頁 2 108年12月12日14時17分28秒 0000000000黃義孝 → 0000000000陳明鐃 A：喂B：你等一下，我過去。
A：我在入口處啦。
B：好好好。
警四卷第9頁
卷宗標目對照表
一、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵12字第10873004600 號卷，稱警一卷；
二、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵12字第10970641300 號卷，稱警二卷；
三、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵12字第10970642300 號卷，稱警三卷；
四、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵12字第10970920400 號卷，稱警四卷；
五、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵12字第10970920900 號卷，稱警五卷；
六、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第132號偵查卷，稱偵一卷；
七、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第641號偵查卷，稱偵二卷；
八、臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第643號偵查卷，稱偵三卷；
九、臺灣橋頭法院檢察署109年度偵字第4843號偵查卷，稱偵四卷；
十、臺灣橋頭法院檢察署109年度偵字第4844號偵查卷，稱偵五卷；
十一、原審109年度原訴字第11號卷一，原審院一卷；
十二、原審109年度原訴字第11號卷二，原審院二卷；
十三、原審109年度原訴字第11號卷三，原審院三卷。