臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,68,20220407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第68號
上 訴 人
即 被 告 吳冠衡




選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第344號，中華民國110年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21853號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、吳冠衡明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分屬毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列之第三、四級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍均不詳綽號「小飛俠」之成年男子，共同基於販賣混合第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，吳冠衡先以其如附表編號1、2所示之手機與「小飛俠」聯繫，並於民國109年10月20日13時50分許，由「小飛俠」以微信通訊軟體向不特定之人，主動發布「客服24H線上待命、私台外籍小仙女（無任何怪味）1節：2300；

3節：6600；

5節：10500、越多越優惠」等暗示販賣毒品咖啡包之私人訊息，嗣經執行網路巡邏之員警發覺，旋即喬裝買家以暱稱「M.J經濟傳播娛樂主控（休）」與「小飛俠」聯絡，並達成以新臺幣（下同）3,500元之價格販賣10包毒品咖啡包之合意，復於同日17時許，「小飛俠」在高雄市左營區某處，將附表編號5所示混合4-甲基甲基卡西酮、硝西泮毒品成分之毒品咖啡包交給吳冠衡，委由吳冠衡前往威尼斯汽車旅館（址設高雄市○○區○○街00號）216號房交付予買家，同日17時56分許，吳冠衡於上址汽車旅館向喬裝買家之員警收取價金後，旋即交付如附表編號5所示之毒品咖啡包予員警，而員警則表明身分並逮捕吳冠衡，交易因而止於未遂，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告吳冠衡（下稱被告）、辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第113至115頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有109年10月20日、110年2月25日員警職務報告（見警卷第10頁、偵卷第93頁）、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證及扣押物品照片（見警卷第12至19頁）、「小飛俠」與員警間之微信對話紀錄譯文表及對話紀錄截圖（見警卷第11、20至22頁）、內政部警政署刑事警察局109年12月18日刑鑑字第1098015860號鑑定書（見偵卷第59至60頁）、宜蘭縣警局110年度安保字第95號扣押物品清單及照片（見偵卷第77至79頁）、110年度檢管字第272號扣押物品清單及照片（見偵卷第81至83頁）、原審110年度院總管字第654號扣押物品清單（見原審卷第57至59頁）、宜蘭縣警局110年3月24日警刑科偵字第1100016143號函（見偵卷第103頁）等件在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，被告上揭任意性之自白核與事實相符，自得作為本件論科之依據。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端為該買賣之工作。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告交付附表編號5所示毒品咖啡包前，已知悉「小飛俠」與喬裝買家之員警約定買賣價金為3,500元而屬有償交易，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付混合第三、四級毒品之咖啡包予他人之理，況被告於原審訊問時自承其係因日後跟「小飛俠」購買毒品可便宜100至200元，才會代「小飛俠」前來交付本案毒品咖啡包等語（見聲羈卷第31頁），堪認被告主觀上有販賣混合4-甲基甲基卡西酮、硝西泮毒品之咖啡包以營利之犯意甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

被告與綽號「小飛俠」之人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈡刑之加重及減輕事由之說明⒈被告販賣混合第三、四級毒品未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣最高別級毒品即第三級毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。

⒉被告雖已著手實施上開販賣毒品之行為，惟因喬裝為買家之員警，自始即不具購毒真意，本件應屬未遂，依刑法第25條第2項規定，應按既遂犯之刑減輕之。

⒊本件被告於偵查及法院迭次審理中均坦承不諱，已如前述，應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒋再被告於原審準備程序時雖供述其毒品來源為「小飛俠」之人云云（見原審卷第123至124頁），然經原審函詢有無因被告供出其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行等節，臺灣高雄地方檢察署函復稱：目前並無其（指被告）毒品上游案件等語；

宜蘭縣警局則函覆稱：經查未有符合資料者，被告未提供真實年籍資料，無法溯源查緝等語，有高雄地檢署110年8月10日雄檢榮張109偵21853字第1100049388號函、宜蘭縣警局110年8月16日警刑科偵字第1100041507號函存卷可考（見原審卷第129至131頁）。

準此，被告所為上開犯行自無從依同條例第17條第1項之規定，減免其刑。

⒌被告就本案犯行，有上開刑之加重及多種之減輕事由，自應先依法加重後，再遞減輕其刑。

⒍再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

查被告係智識成熟之成年人且有相當之社會生活經驗，明知毒品除戕害施用者之身心健康之外，亦造成整體國力之實質衰減，衍生相關之家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡乙情，猶販賣毒品予他人使用，犯罪動機顯非出於何種特殊原因與環境，遑論被告所犯本案犯行，尚可依刑法第25條第2項、同條例第17條第2項規定減輕其刑，經減輕後亦難認有情輕法重而堪以憫恕之情事，尚與刑法59條酌減其刑之規定不符。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項等規定，並審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，任意與他人共同販售混合前開毒品之咖啡包圖利，助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，自應予非難。

惟念被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且本次販賣毒品之對象非眾，販賣之價格及數量非鉅，與販賣毒品之大盤或毒梟有異，復於著手販售時即遭警方查獲，惡性相對較輕。

並考量被告自陳高職畢業之智識程度，從事網拍工作，淨利4至5萬元不等，離婚，須扶養小孩之家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第230頁），量處有期徒刑2年。

㈡並說明：⒈扣案如附表編號5所示之咖啡包，經抽驗其中1包（鑑驗結果如附表所示），結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分乙節，有上開鑑定書存卷足參（見偵卷第59至60頁）。

至未經抽驗之其餘9包，與前揭經抽驗之咖啡包均係被告同時向綽號「小飛俠」之人取得，業經被告供明在卷（見警卷第5頁），且編號5所示之10包咖啡包，包裝外觀均無不同，有卷附扣案物照片可憑（見警卷第19頁），是未經檢驗之其餘9包咖啡包均有混合4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等毒品成分等情，應可認定。

而附表編號5所示之毒品咖啡包核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收之。

⒉又扣案如附表編號1至2所示手機，係被告用以供作本案聯繫販毒之工具，業經被告於原審審理時供明（見原審卷第229頁），應依同條例第19條第1項之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。

至附表編號3所示手機無證據證明係供聯絡販毒之用；

而編號4所示現金與本案無關乙節，均經被告供陳甚明（見原審卷第229頁），爰均不予宣告沒收。

㈢另說明：被告本件行為時間為109年10月20日，而其前因賭博案件，經福建金門地方法院以109年度城簡字第124號判決處有期徒刑3月，而於109年11月12日判決確定，並於110年2月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資憑佐，其於本案判決時回溯5年內既有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告並執行完畢之情形，顯與刑法第74條第1項所定之緩刑要件不符，併此敘明。

㈣經核原判決認事用法均無違誤，量刑、所為沒收及不為緩刑諭知之說明，亦無不合，應予維持。

被告以原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，本件有量刑過重等情。

惟查本件並無刑法第59條規定之適用，已如前述；

又原判決已考量被告之行為所生之危害，及其犯罪後之態度暨其家庭、經濟狀況等刑法第57條所列各款情形而妥為斟酌，經查並無超逾法定刑而違法或畸重畸輕而違反比例、平等原則等裁量不當之情形。

被告仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 扣案物名稱 數量╱重量 1 iPhone手機 1 支（IMEI：000000000000000） 2 iPhone手機 1 支（IMEI：000000000000000） 3 iPhone手機 1 支（型號：6S；
顏色：金） 4 現金 新臺幣17,200元 5 毒品咖啡包 ㈠10包，均為灰白色包裝，外觀型態均相似。
㈡驗前總毛重91.06 公克（包裝總重約10.10 公克），驗前總純質淨重約2.42公克。
㈢隨機抽取編號8 鑑定，經檢視內含淡橘黃色粉末。
淨重8.27公克，取2.68公克鑑定用罄，餘5.59公克。
㈣檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮等成分。