臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,86,20220428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第86號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳權釗




上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴緝字第49號，中華民國110年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12907、16677號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於轉讓禁藥部分，均撤銷。

甲○○犯附表編號1至5所示之轉讓禁藥罪，各處如附表編號1至5「主文」欄所示之刑。

應執行有期徒刑陸月。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得持有、轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，分別於下列時地轉讓甲基安非他命予乙○○，共計5次：㈠於民國109年4月17日12時22分許，接獲乙○○以行動電話門號0000000000號來電後，於翌日凌晨2時許，在高雄市○○區○○街00號住處內轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命予乙○○施用。

㈡於同年4月21日12時24分許，接獲乙○○以上述行動電話門號來電後，在上開住處內轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命予乙○○施用。

㈢於同年4月29日20時23分許，接獲乙○○以上述行動電話門號來電後，於23時20分許，在上開住處內轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命予乙○○施用。

㈣於同年5月5日13時21分許，接獲乙○○以上述行動電話門號 來電後，在上開住處內轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命予乙○○施用。

㈤於同年5月14日13時31分許，接獲乙○○以上述行動電話門號來電後，在上開住處內轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命予乙○○施用。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠被告關於販賣第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑3年8月後，未據兩造上訴已確定。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據力（本院卷第63頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱（偵卷第51頁，原審卷第107頁，本院卷第108頁），核與證人乙○○於本院之證述相符（本院卷第98-106頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（警二卷第22-25頁)。

被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；

是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由㈠新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，查修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，未較有利於被告。

是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦係藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥。

是行為人明知為甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係。

又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」。

是轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑。

本件被告5次無償轉讓甲基安非他命之重量，均未超過一定數量（淨重10公克以上），且被告轉讓甲基安非他命之對象係成年人，並無上開加重其刑規定之適用，故被告無償轉讓甲基安非他命之行為，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告上開5次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

㈢刑之減輕事由：行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定參照）。

本案被告就其所犯5次轉讓禁藥之犯行，於偵查、原審及本院審理中始終坦承犯罪，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、上訴論斷的理由㈠本件被告係犯轉讓禁藥共5罪，原審未察，就此部分遽為無罪判決，尚有未合。

檢察官執此上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被訴轉讓禁藥5罪部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係屬禁藥，戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟無視法律禁令，竟轉讓甲基安非他命供他人施用，自應予以責難。

惟念被告自偵查、原審及本院審理時均坦承轉讓禁藥犯行，犯後態度尚佳，其轉讓禁藥數量不多，轉讓對象均為同一人，及其犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如附表編號1至5「主文欄」所示之刑。

㈢按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

本件被告各次轉讓禁藥之犯罪手法近似，犯罪時間為自109年4月18日至同年5月14日之間，時間相近，且5次轉讓禁藥對象均為同1人，兼衡被告轉讓禁藥之罪質、數量等情節，暨被告所犯數罪反應出之人格特性，及整體刑法目的暨相關刑事政策，爰定其應執行刑如主文第2項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 沈怡瑩


附表
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一之㈠ 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
2 犯罪事實一之㈡ 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
3 犯罪事實一之㈢ 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
4 犯罪事實一之㈣ 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
5 犯罪事實一之㈤ 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。

附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。