臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,聲再,29,20220412,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度聲再字第29號
再審聲請人
即受判決人 溫菊英


代 理 人 鄭深元律師
鍾采玲律師
上列聲請人因違反銀行法等案件，對於本院109年度原金上重訴字第11號，中華民國110年8月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院106年度原金重訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第2357號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、本件聲請再審的內容主要為：聲請人即受判決人溫菊英（下稱聲請人）因違反銀行法等案件，不服本院109年度原金上重訴字第11號確定判決（下稱本案），認有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得據以聲請再審的事由，而可使聲請人受無罪判決，理由如下：㈠依據聲請人所提出的郵政跨行匯款申請書、台北富邦銀行匯款委託書，聲請人有以子女廖威堯、廖于濘名義，共投資新臺幣（下同）200萬元，聲請人就此部分所取得之佣金16萬元，並非聲請人的犯罪所得；

另依據聲請人所提出的國泰世華銀行存款憑證，聲請人因陳邱淑惠投資700萬元所取得的佣金56萬元，有將其中的14萬元退佣給陳邱淑惠，故該14萬元亦非聲請人的犯罪所得。

經扣除上述款項後，聲請人實際所取得的佣金僅為80萬9200元（本案確定判決所認定之110萬9200元-16萬元-14萬元＝80萬9200元），而因聲請人本身投資金額為200萬元，故聲請人受害金額至少為119萬餘元。

本案確定判決置聲請人被害事實不問，遽以認定聲請人為千鼎資產管理股份有限公司（下稱千鼎公司）核心成員，即有違誤，應改諭知聲請人無罪。

㈡本案確定判決依據卷附「溫菊英組織表」，認定聲請人的下線有廖威堯、林水泉、陳邱淑惠、湯明裕、陳恭宏等人，但其中廖威堯是聲請人之子，聲請人是借其名義投資，本應扣除；

又依據本案確定判決附表11所示，上述其餘4名投資人未再招攬下線，其中陳邱淑惠、陳恭宏更是母子關係。

此外，聲請人也未負責上台分享投資經驗，足見聲請人乃是招攬「可特定之人」投資，而此類型的行為並不在非法經營收受存款業務的處罰範圍。

本案確定判決疏未注意此一情事，論認聲請人為違反銀行法的共犯，顯有誤會，足認聲請人有應受無罪判決的再審理由。

㈢本案確定判決雖依據卷內104年12月14日「溫菊英配合領袖業務推廣獎金」簽呈，認定聲請人有能力與千鼎公司協商佣金金額，進而認定聲請人為千鼎公司的核心成員。

但上述簽呈並沒有聲請人的簽章，而是由凃秉浤上簽；

且依據凃秉浤於105年1月4日所親自出具的同意書，可以瞭解千鼎公司原本是將全部13％的佣金統一發放給凃秉浤，再由凃秉浤往下分配，之後是因凃秉浤個人因素，才將該13％佣金分別撥給凃秉浤及同案被告巫思慧。

而上述同意書雖非就聲請人的佣金所出具，但可以佐證該等佣金自始就是由凃秉浤領取並進行分配，之後是因凃秉浤為避免麻煩，才上簽將佣金拆成兩份，故聲請人只是被動的收受千鼎公司所決定比例的佣金，並非該公司之核心成員。

本案確定判決漏未審酌上述同意書內容，此部分應有再審事由。

㈣本案確定判決之犯罪事實認定：「周瑞慶明知千鼎公司名下不動產僅6 、7 筆，多為原設定之抵押權並未塗銷、殘值非多的二胎房屋，仍須按期繳交房屋貸款，且僅有其中3 筆不動產對外出租，而得以收取每月租金各2萬元、1萬3000元、1萬5000元」、「周瑞慶復於104 年9 月、10月間，指示林郡頡在手機內下載虛偽之網銀APP 軟體，輸入其所告知之密碼後，即可從虛偽網銀APP 內看到餘額高達10餘億元之不實千鼎公司活存交易及現金餘額，而林郡頡於投資人有疑問時，亦出示上開網銀APP 內不實活存交易及現金餘額以取信千鼎公司投資人」、「同時透過千鼎公司網頁，…，對外宣稱千鼎公司經營不動產租賃、不動產投資顧問及不動產管理等業務，為不動產資產信託（REAT）和動產租賃業務，並強調信託物件資產總值9.9 億元等不實事項，使投資人誤信千鼎公司名下不動產資產甚多，價值甚高，且獲利甚豐」。

但依據同案被告周瑞慶、林郡頡、凃秉浤、黃素妃、林群凱、廖淑玟、王莉翎、夏鈺鈞、廖詠璇、李榆熙等人的陳述，及千鼎公司之不動產證券化獲利模式、不動產證券化投資系統等文宣，聲請人無從確知千鼎公司不動產之真實狀況，並不知道千鼎公司對於資產狀況有誇大不實的情形，也不知道該公司的營運狀況，對於林郡頡所出具之手機APP內的資訊是否正確亦無所知悉。

聲請人如果知道上述狀況，豈會自行投資200萬元？本案確定判決漏未審酌前述事證，而認定聲請人與周瑞慶、林郡頡具有共犯關係，此部分應屬新證據、新事實而有再審事由。

㈤本案確定判決認定千鼎公司整體吸金金額為2億2566萬元，而以聲請人收受的佣金金額80萬9200元回推，聲請人介紹投資的金額僅為1000萬元，只佔千鼎公司吸金金額的4.4％，足認聲請人並非核心成員。

本案確定判決為無罪諭知之同案被告黃素妃等人，吸金金額均遠高於聲請人，何以聲請人有罪，黃素妃等人無罪？而黃素妃無罪之理由，為其8％之佣金，並非其自行向千鼎公司爭取或要求，而聲請人之佣金亦為8％，且該等佣金是凃秉浤往下發放所得，與黃素妃並無不同，如此認定，豈是事理之平？

二、刑事訴訟法第426條第1項規定：「聲請再審，由判決之原審法院管轄」。

本件聲請人因違反銀行法等案件，經第一審即臺灣高雄地方法院以106年度原金重訴字第1號判決，認聲請人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，而予判處有期徒刑4年6月，之後聲請人不服提起上訴，經本院以109年度原金上重訴字第11號審理後，將第一審判決關於聲請人部分撤銷，仍認聲請人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪（想像競合犯從一重處斷後的結果），並予判處有期徒刑2年。

之後聲請人再提起上訴，經最高法院以110 年度台上字第6049號以其上訴不合法律上程式予以判決駁回上訴確定（犯罪事實略為：聲請人與周瑞慶、林郡頡、吳丞豐、李榆熙、凃秉浤、巫思慧、曾品澍及陳庥妘，共同基於違反銀行法、證券交易法的犯意聯絡，以千鼎公司名義推出：⒈基本投資方案：每單位投資額5萬元，投資期限2 年，投資期間以「顧問費」及「車馬費」名義，按月給付投資人投資金額2 ％作為利息；

⒉感恩巡迴專案：每投資100 萬元，除前述基本投資方案每月投資金額2 ％的利息外，2 年期滿，加發30萬元；

⒊後謝方案：投資人每投資100 萬元，除前述基本投資方案每月投資金額2 ％之利息，2 年後附買回118 ％；

⒋五一專案：投資期限1 年，按月給付投資金額5 ％之利息（部分投資人實拿4 ％或4.5 ％，1 ％或0.5 ％為佣金；

部分投資人實拿2 ％，3 ％由曾品澍取得作為佣金），並提供上述投資方案供投資人選擇投資，同時交付千鼎公司之持分憑證。

聲請人及其他共犯即以前述投資方案招攬投資人加入投資，於104年8月25日至105年9 月2 日止，總計招攬本案確定判決附表11所示之蘇嘉皇等人加入投資，投資金額總計為2 億2566萬元，聲請人並因此取得佣金110萬9200元），此有上述案件的判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。

而因本件三審是以程序判決駁回聲請人之上訴，故聲請人聲請再審之客體應為本院所為之實體確定判決，依據前述規定，本院自屬再審的管轄法院。

三、有罪判決確定後為受判決人之利益而聲請再審，以聲請再審的理由符合刑事訴訟法第420條第1項所規定的6 款情形之一，或有同法第421條規定所稱：「（不得上訴於第三審法院之案件）有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」，才能夠准許。

再者，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條前段定有明文。

而上述規定所謂的敘述理由，是指具體表明符合法定再審事由的原因事實而言；

至於上述規定所稱的證據，則是指足以證明再審事由存在的證據。

如果只是空言有法定再審事由，而沒有敘明具體情形，或所述的具體情形，顯與法定再審事由不符，或未提出足以證明再審事由存在之證據，均應認聲請再審之程序違背規定，並在無從補正的情形下，依同法第433條前段規定予以裁定駁回。

四、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審 」，其中所謂的「新事實或新證據」，依照同法第420條第3項規定，是指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據而言。

因此，可以依據上述規定聲請再審者，須具備2項要件，首先，所謂的「新事實或新證據」，須為在判決確定前已存在或成立但未及調查斟酌，及判決確定後才存在或成立等具有「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）的事證。

其次，該「新事實或新證據」，經單獨或與先前證據綜合判斷後，須具有使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定事實，而對受判決人改為較有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質。

而上述2項要件缺一不可，如果不具備其中1項要件，就無法作為聲請再審理由。

因此，如果聲請人只是依據自己片面、主觀所主張的事證，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，經綜合判斷的評價結果，並不足以動搖原確定判決所認定的事實時，就不具備再審的理由。

五、經查： ㈠關於聲請意旨㈠部分：⒈聲請人所提出之郵政跨行匯款申請書、台北富邦銀行匯款委託書、國泰世華銀行存款憑證，依本案確定判決書所載，並未經斟酌判斷，故具有前述的「嶄新性」。

⒉關於聲請人所稱其以子女名義投資所獲得佣金款項的新事證部分，在非法經營收受存款業務的犯罪態樣中，身兼投資人與吸金介紹人雙重身分者，於其自身投資而言，雖為投資人，但其取得此部分之佣金，則是基於其為吸金介紹人之身分，與其為投資人身分無關。

而聲請人此部分經千鼎公司發給的16萬元，性質既屬「佣金」，而非給付利息、紅利或返還投資人的款項，則本案確定判決將之認定為犯罪所得，自屬正確（本案三審之最高法院110 年度台上字第6049號刑事判決，亦為相同認定）。

⒊關於聲請人所稱其退佣給投資人陳邱淑惠的新事證部分，此部分新事證所影響者，只是本案確定判決中，關於「聲請人仍具事實上處分權限之犯罪所得金額」此一事項的認定，對於千鼎公司所同意給予聲請人之佣金比例、千鼎公司有發放110萬9200元的佣金給聲請人等事項的認定，並無影響。

因此，此部分新事證只會對於沒收犯罪所得金額的認定有所影響，而與本案確定判決對於聲請人犯罪事實的認定無關。

⒋至於聲請意旨所稱本案確定判決並未考量聲請人因參與本件投資而受損部分，銀行法對於非法經營收受存款業務的處罰，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序，與個人是否因此一投資行為受損無關。

換言之，即使千鼎公司能順利依據其所推出的投資方案內容，將投資人所投入的款項全數交還，甚至還讓投資人取得紅利、利息等收益，也無礙於其非法經營收受存款業務犯行的成立。

因此，該犯行的參與者，不論其本身是否有參與投資、因參與投資而獲利或受損，均與其犯行的成立無關。

⒌從而，聲請人所提出之前述新事證，並無從動搖原確定判決所認定的事實，故此部分聲請意旨缺乏前述聲請再審所須具備之「顯著性」要件。

㈡關於聲請意旨㈡部分：此部分聲請意旨所稱之「溫菊英組織表」，乃是本案確定判決已審酌的證據；

而所謂的「附表11」，則是本案確定判決經審酌卷內有關事證後所得出的結論。

再者，關於聲請人以其子廖威堯名義參與投資，而聲請人投資組織內的投資人，除了廖威堯外，尚有林水泉、陳邱淑惠、湯明裕、陳恭宏等4人等事實，乃是本案確定判決原本就認定的事實（見判決書第25、81、87頁，故本案確定判決並未認定聲請人有上述之人以外的直接下線或間接下線），另本案確定判決亦未認定聲請人有負責上台分享投資經驗。

因此，此部分聲請意旨所提及之事證，顯然不具有前述的「嶄新性」，聲請人只是以本案確定判決已經調查斟酌的事證，再加上其個人對於該等事證是否符合犯罪構成要件的論述，即主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定的再審事由，自不可採。

此外，依據卷附「溫菊英組織表」，廖威堯、林水泉、陳邱淑惠、湯明裕、陳恭宏等人的投資金額分別為100萬元、100萬元、100萬元、10萬元、100萬元，總共為410萬元，不但未顯現聲請人所自承投資的全貌（如前所述，聲請人陳稱其以子女廖威堯、廖于濘名義，共投資200萬元），且將此等投資總額以前述8％之可得佣金比例計算，聲請人只能獲取32萬8000元的佣金，但實際上聲請人卻是獲得高達110萬9200元的佣金。

由此等事證可知，卷附「溫菊英組織表」顯未將聲請人下線投資人全部載入，故聲請人以該「溫菊英組織表」主張其只有招攬「可特定之人」投資，也顯然與事實不符，併予說明。

㈢關於聲請意旨㈢部分：⒈聲請人所提出之「凃秉浤所簽立的同意書」，依本案確定判決書所載，並未經斟酌判斷，故具有前述的「嶄新性」。

⒉本件「溫菊英配合領袖業務推廣獎金」簽呈，是於104年12月14日所簽署，而關於同案被告巫思慧之「台中團隊領袖業務推廣獎金」簽呈，乃是於104年12月15日簽署，至於聲請意旨所稱之「凃秉浤所簽立的同意書」，則是於105年1月4日才出具，故上述2簽呈是在上述同意書之前就已經做成。

再者，上述2簽呈的內容，都是在討論相關參與者佣金分配比例的問題；

而上述同意書所提及的事項，則是：「昇翔（指同案被告巫思慧）旗下之13％進件獎金，由原本全數均由凃秉浤代理再為轉發，改成其中10％直接由公司發給昇翔，其餘3％發給凃秉浤」，可知二者所談論的事項並不相同。

再佐以上述2簽呈與同意書製作的先後順序，應可推認：「上述同意書只是配合上述簽呈所決定的佣金分配比例，改變佣金的發放方式」，並無從如聲請意旨所稱，能夠以上述同意書的內容，推認出：「佣金原本是由凃秉浤領取並進行分配，之後是因凃秉浤為避免麻煩，才上簽將佣金拆成兩份，聲請人只是被動的收受千鼎公司所決定比例的佣金」此一結論。

更有甚者，若凃秉浤如聲請意旨所言，對於佣金的分配具有主導權，則就「佣金應如何發放」此一事項，其大可直接要求千鼎公司按其規劃辦理，又何需出具同意書證明其同意以此方式發放？由此更加證明聲請意旨上述推論並不可採。

⒊上述簽呈內雖沒有聲請人的簽名，但本案確定判決是綜合上述簽呈內容、同案被告王莉翎、凃秉浤、林郡頡的陳述、卷附「溫菊英組織表」等多項證據後，方得出：「聲請人非單純之投資人或低階業務人員，其能與凃秉浤自行議定首期業務獎金比例後，透過簽呈及周瑞慶審核同意，進而獲取一定成數之佣金，參與千鼎公司投資業務之經營，故聲請人屬違反銀行法吸金業務之核心成員，應無疑義」此一結論（見判決書第84至90頁），而非只憑上述簽呈此項證據，即為前述認定。

⒋從而，聲請人所提出之「凃秉浤所簽立的同意書」，並無從動搖原確定判決所認定的事實，故此部分聲請意旨缺乏前述聲請再審所須具備之「顯著性」要件。

㈣關於聲請意旨㈣部分：⒈聲請意旨此部分所指之犯罪事實的記載，依據本案確定判決所示，都是在用以論述同案被告周瑞慶、林郡頡、吳丞豐除違反銀行法、證券交易法外，另同時犯有加重詐欺取財罪。

而就聲請人部分，本案確定判決在犯罪事實欄中，已經載明聲請人僅具有違反銀行法、證券交易法的犯意聯絡，並在理由欄的論罪部分，也只認定聲請人：「應論以銀行法第29條第1項、第29條之1 、第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪、證券交易法第22條第3項、第179條、第174條第2項第3款之與法人行為負責人共同非法公開招募有價證券罪」，並未認定聲請人共犯加重詐欺取財罪。

因此，此部分聲請意旨所稱之上述證據，乃是本案確定判決已審酌的證據，且聲請意旨所主張之「聲請人無從確知千鼎公司不動產之真實狀況，並不知道千鼎公司對於資產狀況有誇大不實的情形，也不知道該公司的營運狀況，對於林郡頡所出具之手機APP內的資訊是否正確亦無所知悉」等事實，本案確定判決也是加以肯認（否則即會認定聲請人共同犯加重詐欺取財罪），故此部分聲請意旨所提及之事證，顯然不具有前述的「嶄新性」。

⒉銀行法所規範之非法經營收受存款業務犯行，只要行為人知道其參與之吸金主體並非銀行，並對「以約定返還本金或給付相當或高於本金之方式，向不特定多數人收受款項或吸收資金」或「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之方式，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」等吸金方式有所瞭解，而仍參與吸金行為，就符合該犯罪的主觀構成要件。

至於吸金主體所推出的吸金方案是否虛偽不實、行為人對此有無瞭解，則是行為人應否另成立詐欺取財罪的問題，而與構成非法經營收受存款業務犯行無關。

因此，聲請意旨此部分所為主張，對聲請人共犯非法經營收受存款業務罪的成立，並無任何影響，併予說明。

㈤關於聲請意旨㈤部分：此部分聲請意旨所稱：「聲請人收受的佣金金額為80萬9200元」、「聲請人8％的佣金，是凃秉浤往下發放所得，並非自行向千鼎公司爭取或要求」等事項，均不可採，已如前述；

另此部分聲請意旨所為之其他主張，則只是就本案確定判決已經調查斟酌的事證，而為其個人對該等事證的論述、質疑，並未敘明其此部分主張，有存在何種新事實、新證據，顯是空言陳稱有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定的再審事由，依據前述三的說明，此部分聲請意旨顯然違背刑事訴訟法第429條所規定聲請再審的法定程式，且無從補正。

㈥綜上所述，本件聲請人聲請再審，其部分聲請程序違背規定，部分則為無理由，依法應予駁回。

又本件聲請再審部分既經駁回，其停止刑罰執行之聲請部分，亦應一併駁回。

六、刑事訴訟法第492條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限」。

本院審理本件聲請案期間，已合法通知聲請人於111年3月29日下午2點50分到庭陳述意見，而聲請人並未到庭，且未檢附任何證據而陳明其不到庭的原因，已有無正當理由不到場的情形，但聲請人另有委請代理人到庭陳述意見，故對其陳述意見的權利並無影響，併予說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
書記官 吳璧娟