臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上易,277,20240117,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第277號
上 訴 人
即 被 告 黃金貴





上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審易字第428號，中華民國112年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第475號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黄金貴意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於民國111年8月26日前（起訴書誤為「111年9月12日前」，應予更正）之某日時許（被告因他案入監所執行之期間除外），持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之堅硬不明器具，至林○豐所經營，址設在高雄市○○區○○○路000號之「龍○餐廳」（自109年3月18日起停業），趁餐廳停業無人看管之際，進入店內，以燒灼及鋸開塑膠管或打開電箱，抽出其內電纜線後，使用上開不明器具剪斷電纜線之方式，竊取該餐廳一樓外牆、一樓至頂樓外牆、地下室內部多處塑膠管及電箱內、頂樓塑膠管內之電纜線。

嗣林○豐於111年9月12日發現餐廳遭竊報警處理，經警在現場採集可疑指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗比對而循線查獲。

二、案經林○豐訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：㈠上訴人即被告黃金貴（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷為憑（見本院卷第209、211、245至249、319頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

㈡證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官於本院及被告於原審審理時，均明示同意有證據能力（見原審卷第109至111頁、本院卷第188、322頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告黃金貴矢口否認有前開犯行，其於原審辯稱：我自111年8月26日開始服刑；

我從來沒有進去過龍○餐廳裡面云云。

㈡經查：⒈告訴人林○豐之家族原經營址設在高雄市○○區○○○路000號之龍○餐廳，於109年3月18日起就沒有營業，於111年9 月12日發現電纜線一批遭剪斷竊取之事實，業經證人即告訴人林○豐於警詢時指述明確（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第OOOOOOOOOOO號卷《下稱警卷》第5至7頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局刑案勘察報告、勘察採證同意書、現場證物採證清單、刑事案件證物採驗紀錄表、現場示意圖、現場照片、高雄市政府警察局苓雅分局現場相片冊等件（見警卷第9至13、23至87、91至92頁）附卷可稽，可認告訴人上開餐廳內之電纜線一批於111年9 月12日前遭竊一情為真實。

⒉按採證認事係屬事實審法院之職權，法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許（最高法院93年度台非字第73號判決意旨參照）。

⒊證人林○豐於發現上址「龍○餐廳」遭竊後旋即報警，雖於告訴人財物遭竊時，並無人在場，亦無監視錄影可查，而缺乏直接證據，惟本案警察據報到事發現場實施勘察時，即在上址地下室棄置之一段塑膠管上、頂樓電線箱旁遭燒黑之塑膠管上各採得指紋1枚、2枚，而既遭竊之電纜線原在塑膠管內，且該地下室棄置之塑膠管、頂樓之電線箱旁塑膠管，均非一般人會觸及之處，可見竊取告訴人上開餐廳內電纜線之人，有與該遺留指紋之人為同一人之合理懷疑。

而上開經警採得之指紋，經鑑定後與被告之右環、右拇指之指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局111年10月13日刑紋字第1117015616號鑑定書在卷可憑（見警卷第17至21頁），衡以指紋具有「人各不同」、「永久不變」、「觸物留痕」、「損而復生」、「短期不滅」等特性，而為鑑別個人之最精確最可靠方法之一；

且參以上址遭竊處為一棟5層樓高之大樓，並非屬一般公眾得自由進出之場所，若被告未曾進入該大樓，自無在該大樓內留下生物跡證之可能，易言之，被告曾進入上址大樓，並觸摸該餐廳內原有電纜線之塑膠管，因此而在該等塑膠管上留下指紋甚明。

被告既無故進入上址餐廳，並在上址地下室棄置之塑膠管、頂樓電線箱旁遭燒黑之塑膠管上遺留其指紋，則該等塑膠管內電纜線遭竊乙事，衡情當係被告所為無疑，其理至屬灼然。

是本院綜合上述各理由論證，本於推理作用，堪認被告確有於111年8月26日前之某日時（被告因他案入監所執行之期間除外；

起訴書誤為「111年9月12日前」，應予更正，理由詳後述），在上址地點竊取告訴人林○豐所有之電纜線一批。

⒋告訴人林○豐於警詢時指訴電纜線遭剪斷竊取等語歷歷，而該處塑膠管內亦可發現遭剪斷之電纜線，塑膠管並有遭燒損、破壞之情形，此則有現場照片、高雄市政府警察局苓雅分局現場相片冊等件在卷可證（見警卷第11至13、31至32、36至52、70至78、80至82頁），足見被告乃係以不詳之堅硬器具，破壞塑膠管並剪斷其內電纜線，否則當不致造成該塑膠管有斷裂、破損、變形，及電纜線斷裂之現象。

被告所持之系爭工具，既會造成該塑膠管有斷裂、破損、變形，及電纜線斷裂之現象，則衡諸一般經驗法則，其所使用之工具想必係堅硬之器具。

如用以傷害人之身體，客觀上勢必亦會對人生命、身體、安全構成威脅，而屬於刑法第321條第1項第3款所規定之兇器。

是被告行竊時，乃係攜帶兇器犯之至明。

⒌被告雖辯稱其自111年8月26日入監服刑，並未進入上址「龍○餐廳」大樓竊取電纜線云云。

然：⑴上址「龍○餐廳」於109年3月18日起就沒有營業，於111年9 月12日始發現電纜線一批遭剪斷竊取等情，業經證人林○豐於警詢證述在卷（見警卷第5至6頁），可認該電纜線係於111年9 月12日告訴人發現前某日遭竊。

而被告於109年6月1日縮短刑期假釋出監，嗣於111年6月23日入○○○○○附設勒戒所執行觀察勒戒，於111年6月29日遭拒絕入所而出所，再於111年8月26日入監執行，於112年5月3日有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院卷第245、249、251至315頁），是可認於該餐廳停業後至告訴人111年9月12日發現電纜線遭竊前，被告並非一直在監執行中。

被告之指紋既然出現在上址「龍○餐廳」地下室棄置之一段塑膠管上、頂樓電線箱旁遭燒黑之塑膠管上，且查無被告之指紋留在案發現場之正當原因，足認被告確實有在上址「龍○餐廳」停業後、被告於111年8月26日他案入監執行前之某日時（被告因他案入監所執行之期間除外），進入上址行竊。

是以，起訴書犯罪事實欄記載被告於「111年9月12日前之某日」行竊，犯罪時間應更正為「111年8月26日前之某日時（被告因他案入監所執行之期間除外）」。

⑵被告於警詢、偵查時供稱：從來沒去過上址龍○餐廳，也不知道這個地方在哪裡，不知道為何出現我的指紋云云（見警卷第1至3頁）；

卻於原審審理時更易前詞供稱：我有看到龍○飯店有掉一些電纜線在一樓外面騎樓的地上，但我忘記日期，我沒有報警，我有問說你們在做什麼，在撿電線嗎，就有兩三個人跑掉，我忘記哪一天了等語（見原審卷第127至129頁），是被告對於其是否曾去過案發現場之說詞先後歧異，已有可議。

復依前述，警方在案發現場地下室棄置之一段塑膠管上、頂樓電線箱旁遭燒黑之塑膠管上各採得被告之指紋，確屬實情，然被告在警詢、偵查及原審審理時，卻始終未能合理、清楚說明為何會在案發現場採得被告指紋，被告空言否認其曾進去過上址餐廳，顯為卸責之詞，其辯解並不足採。

⑶按所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。

惟因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信。

是如在無積極證據足資佐證下，得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最高法院97年度台上字第3426號、98年度台上字第7120號判決意旨參照）。

再依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證責任，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有特別知識，比較知道何處取得相關證據，即應例外由被告自身就此負說明義務，若被告確能證明至有合理懷疑程度，方該轉由檢察官就被告所提抗辯事由之不存在再予舉證，若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應為不利於被告之認定。

被告固於原審審理中供稱：一樓外面騎樓有電線，我有問說你們在做什麼，在撿電線嗎，就有兩三個人跑掉云云（見原審卷第127頁）。

然被告無法提供其見聞上開情形之時間，亦無法指認該兩、三人為何人，揆諸前揭說明，被告對有兩三個人跑掉之辯詞，尚未負起說明義務，而使本院產生合理懷疑，其顯然為圖卸責，將罪責推託於不存在之人，自無從為其有利之認定。

⑷被告雖於本院具狀聲請調查孔○凱、台電出勤紀錄、林○富（見本院卷第125至126頁），然未敘明證人之年籍資料、調查必要性、與本案之關連性，及如何能作為對被告有利之證據。

本院認被告上開聲請有不能調查、與待證事實無重要關係之情形，依刑事訴訟法第162條之3第2項第1款、第2款規定，認無調查之必要，附此敘明。

⒍綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

三、論罪：核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第3款規定，並審酌被告有謀生能力，卻不思以正當方法獲取所需，率爾持兇器竊取他人財物，不知尊重他人財產法益，所為實可非難；

兼衡被告矢口否認犯行之犯後態度、犯罪手法、竊得之財物價值、其於原審自述之智識程度及生活經濟狀況（詳見原審卷第139頁）、素行（詳見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處被告有期徒刑11月。

另敘明被告所竊得之電纜線一批，未扣案，亦未返還或賠償被害人，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告持以行竊之工具，並未扣案，亦無法證明係違禁物或屬被告所有之物，不予宣告沒收或追徵。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 洪以珊

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。