臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,551,20240327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第551號
上 訴 人
即 被 告 許杰豐




選任辯護人 黃泰翔律師
蕭意霖律師
任品叡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第772號，中華民國112年5月24日第一審判決所處之刑及定應執行刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20641號；
移送併辦案號：同署111年度偵字第31368號、第31369號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、程序事項：㈠按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚（本院卷第131頁），於審理期日未到庭，經其辯護人先稱：「經辯護人剛才聯絡被告，被告家人表示被告睡過頭」等語，惟經本院告知：「被告受合法通知，無正當理由未到庭，由檢察官一造辯論，有何意見？」後，辯護人再度電話聯繫後改稱：「還是希望被告能到庭，我們要更正被告身體不適」等語（本院卷第143至144頁），然迄至本案宣判前，被告及其辯護人均未提出任何證據證明其有何無法到庭之正當理由，堪認被告係無正當理由不到庭，爰依前揭規定，不待其陳述，逕行判決。

㈡又按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查被告僅就原判決之宣告刑及定應執行刑部分提起上訴（本院卷第120頁），故依前開規定，本院僅就原判決之宣告刑及定應執行刑是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審理範圍。

二、上訴意旨略以：被告就原判決事實一㈠、㈢之販賣毒品所得分別為新臺幣（下同）2,000元及3,600元，獲利甚低，且於檢警查獲其有販賣毒品之嫌疑後，均能配合偵審程序，坦承犯行不諱。

又於後續偵查程序中供出事實一㈢之毒品來源並因而查獲，係有助於毒品之查緝並遏止毒品買賣市場更加擴大，應認被告所為事實一㈠、㈡之販賣毒品行為，亦有毒品危害防制條例第17條第1項之適用而減輕其刑；

又被告之父親領有身心障礙證明及重大傷病卡，身體狀況並不穩定，無法正常工作，且被告為單親家庭，家中僅被告及父親2人，曾經高雄市鳥松區公所核發低收入及中低收入戶證明。

被告係因家中經濟環境困難，又年紀尚輕，欲幫助家中經濟，一時失慮而從事毒品交易行為。

惟被告現已完全退出毒品販賣，並於濬龍國際車業從事業務工作，而有正當職業，故有相對穩定之經濟收入可供被告及其父親日常生活所需，倘若爾後入監服刑長達4年餘，家中恐失去主要經濟來源，而有再度陷入困境之可能，堪認有令人憫恕之情，足認縱使科處最低刑度，猶嫌過重，應依刑法第59條之規定減輕其刑，以符合罪刑相當及比例原則。

詎原判決就被告事實一㈠、㈡、㈢之犯行，各量處有期徒刑3年8月、2年及1年4月，並定應執行刑為有期徒刑4年6月，顯然過重。

爰提起上訴，請求撤銷原判決之宣告刑及定應執行刑部分，改量處較輕之刑，定應執行刑為有期徒刑2年以下，並准予宣告緩刑等語。

三、本院查： ㈠刑之加重及減輕事由：1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，同條例第9條第3項定有明文。

查被告就事實一㈡之部分，係販賣混合第三、四級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2.被告就事實一㈡部分，雖尚未賣出，然已著手於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯罪構成要件行為而不遂，為刑法第25條第1項規定之未遂犯，情節顯較既遂犯為輕，爰依同條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

3.又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及歷次審判中均就事實一㈠、㈡、㈢之犯行坦承不諱，應依上開規定各減輕其刑。

4.被告於偵查中供出事實一㈢之毒品來源，並因而查獲趙旭宇及趙昱翔涉嫌販賣毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度偵字第23749號提起公訴，有起訴書附卷可參（原審卷第103至109頁），故被告之事實一㈢犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

5.毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度台上字第1066號判決意旨參照）。

查被告於偵查中雖供出事實一㈠、㈡之毒品來源分別為「涂維新」（綽號「維新」）及「張巧妮」（綽號「十元」），惟警方並未因此查獲「涂維新」、「張巧妮」或其他正犯、共犯，此為被告及其辯護人所不爭執（本院卷第121、147頁），則揆諸前揭說明，自無從僅因被告有供出事實一㈢之毒品來源並因而查獲，即認事實一㈠、㈡部分之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

是以，辯護人辯稱應擴大上開規定之適用，就事實一㈠、㈡之犯行均予減刑云云，尚非可採。

6.被告就事實一㈡、㈢之犯行分別有上開加重、減輕事由，就事實一㈡部分，應適用毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至二分之一後，再依同條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定遞減其刑；

就事實一㈢部分，則應依同條例第17條第2項、第1項之順序遞減其刑。

7.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。

經查：⑴被告就事實一㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就事實一㈡所為，則係犯同條例第4條第3項、第6項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

其中事實一㈠、㈢犯行之最低法定本刑為有期徒刑7年，事實一㈡犯行則應加重其刑至二分之一。

惟因被告有前揭刑之減輕事由，故事實一㈠之罪名可判處之最低刑度為有期徒刑3年6月；

事實一㈡之罪名可判處之最低刑度為有期徒刑1年10月；

事實一㈢之罪名可判處之最低刑度為有期徒刑1年2月。

參酌該等刑度對應於本案之犯罪情節為販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安。

被告為智識成熟之成年人，自應明知施用毒品對人體健康之危害性，且戒毒不易，往往耗費諸多社會資源猶未必能協助施用者戒除毒品，故其販賣毒品流通市面，將造成社會秩序、經濟及施用者家庭破裂之潛在風險，卻為牟一己私利而實行前揭3次犯行，且被告持有、販賣之毒品數量非少，難認係一時失慮之舉。

此外，被告亦無何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情之情形。

至被告所述其有家人需扶養之家庭狀況，並非足以引起一般同情之特殊事由。

本案如遽予減刑，易使其他潛在行為人產生投機之念頭，故難認有何縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條之規定減輕其刑。

⑵至憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨係針對毒品危害防制條例第4條第1項前段之規定，認為販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故宣告相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之；

建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑除死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰；

暨自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

是以，前揭判決係宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲，並未針對其他製造、運輸、販賣毒品之犯行有何闡釋，更非論述刑法第59條規定之適用問題，而與本案被告係觸犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第4條第3項、第6項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之情形不同，並無比附援引之餘地。

⑶況且實務上各種販賣第三級毒品之類型中，單一一次販賣一包或數包毒品以賺取數百元至數千元利潤之情形，甚為常見，反而販賣大量毒品獲利數萬元以上之中盤或大盤毒梟，則相對少見，故立法者於修正毒品危害防制條例第4條第3項之規定，將其最低法定本刑由5年提高至7年有期徒刑，經總統於104年2月4日修正公布、同月6日施行，顯然該次修法已將單一一次販賣少量第三級毒品賺取微薄利潤之情形考量在內，此觀諸其立法理由謂：「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第三項之刑度，將五年以上有期徒刑提高為七年以上有期徒刑」等語即明。

是以，固然販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，屬於重刑，惟此乃我國立法機關為徹底杜絕毒品所為之立法抉擇，除非經憲法法庭宣告違憲，否則法院即應在法定刑度內裁量其刑。

而刑法第59條則屬例外規定，自應以確有「特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重」之情形為限，始有其適用餘地。

殊無從僅憑販賣第三級毒品為7年以上有期徒刑之重刑，而被告犯行僅有1次或數次，販毒所得僅數百元至數千元之銷售數量、價值及次數等因素，即遽認有情輕法重之情事，而一律適用刑法第59條之規定減輕其刑，故辯護人主張本案應再依刑法第59條之規定減輕其刑云云，尚非可採。

㈡上訴論斷之理由： 1.原審認被告罪證明確，以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，竟為上開販賣第三級毒品犯行，及利用通訊軟體刊登廣告販賣第三級毒品愷他命及混合第三級、第四級毒品之混合型毒品咖啡包未遂，不但助長毒品泛濫，戕害國人之身心健康，更危害社會，應予非難，參酌被告坦承犯行之犯後態度，並考量被告販賣毒品之數量非少、銷售毒品種類多元，且銷售價格非低、販賣之對象亦非特定等犯罪情節；

並兼衡被告之前科素行尚可，復考量被告之智識程度、家庭生活狀況（原審卷第133頁）等一切情狀，就事實一㈠、㈡、㈢之犯行分別量處有期徒刑3年8月、2年及1年4月。

復說明刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間分別為110年11月3日、111年7月10日及111年7月11日，其中後兩罪犯罪時點鄰近，3罪之犯罪手法及類型均相似，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），而定應執行刑為有期徒刑4年6月。

2.本院另審酌被告提出其父之身心障礙證明、重大傷病卡、低收入戶證明書及其在職證明等科刑資料，或已經原審列入量刑因素，或無從為被告有利之考量，亦即與原審之量刑基礎並無不同。

因認原判決之量刑及定應執行刑均屬妥適。

被告猶執前詞提起上訴，請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。

3.末查，緩刑之諭知必須以受2年以下有期徒刑之宣告為法定要件，刑法第74條第1項定有明文。

本案被告既經判處應執行有期徒刑4年6月，即不符合緩刑宣告之要件，故被告及其辯護人請求宣告緩刑云云，尚非可採，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴及移送併辦，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 楊明靜
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。