臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,679,20240125,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第679號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 游祥志 民國00年0月00日生





選任辯護人 吳麗珠律師（法扶律師）
被 告 陳玉芳（原名陳氏寶寶）





指定辯護人 義務辯護人陳永群律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第158號中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19520號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於游祥志被訴販賣第一級毒品（即起訴書附表編號2）無罪部分撤銷。

游祥志販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。

未扣案犯罪所得新臺幣貳仟參佰元追徵之。

其他上訴（即陳玉芳被訴共同販賣第二級毒品〈起訴書附表編號5〉）駁回。

事 實

一、游祥志明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年8月17日19時40分許在高雄市○○區○○路000號「虎屋自助民宿」302號房（下稱前開房間），以新臺幣（下同）2300元販賣甲基安非他命1包（約0.4公克）予陳靖勻既遂（即起訴書附表編號2）。

隨後陳靖勻於同日19時45分許單獨在該民宿樓下另行販賣海洛因予吳勝雄，再經員警蒐證並查知吳勝雄涉犯毒品案件而於同月19日採尿送驗，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分一、上訴審理範圍本件茲據檢察官針對起訴書附表編號2（即被告游祥志被訴販賣第一級毒品經原審判決無罪）、5（即被告陳玉芳被訴共同販賣第二級毒品經原審判決無罪，但不包括同案被告游祥志）部分提起上訴（本院卷第148頁），其餘部分則未據被告併予上訴而告確定，故本院依法僅就前開上訴部分犯罪事實予以審理。

二、關於證據能力之意見㈠刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

本件固據被告游祥志暨辯護人抗辯證人陳靖勻之警詢陳述無證據能力（本院卷第152頁），但參以其於原審業以證人身份依法具結且由當事人進行交互詰問，除警詢陳述與到庭證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；

另與審判中證述不符部分，本院審酌該證人是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力（至於相較審判中證述是否具更高證據證明力，乃另一問題）。

㈡另本判決有罪部分所引用其他傳聞證據，業據檢察官、被告游祥志暨辯護人均同意有證據能力（本院卷第152頁），並由本院依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現理念，又審酌該等證據作成時情況無違法取證之瑕疵且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力。

貳、有罪部分（即起訴書附表編號2）一、認定有罪之理由㈠本件雖未扣得被告游祥志此部分所販賣毒品為證，但既據其自白於前開時地販賣上述價量甲基安非他命予陳靖勻在卷，且依卷附蒐證照片（警卷一第33至42頁）可知兩人確於該時地見面，復據證人陳靖勻於原審證述在前開房間向被告購買甲基安非他命等語屬實，足以補強被告游祥志前揭自白為真，是此部分事實首堪認定。

㈡本件無從證明被告游祥志販賣海洛因予陳靖勻⒈檢察官雖依被告游祥志於110年9月9日偵訊坦認在前開房間以3000元販賣0.4公克海洛因予陳靖勻（偵卷一第16頁），及證人陳靖勻警詢指證向游祥志購買海洛因再轉售予吳勝雄，吳勝雄亦在警偵證稱當日係向陳靖勻購買海洛因等語，憑以認定被告游祥志係販賣海洛因予陳靖云。

然此節業據被告游祥志於審判中堅詞否認（但坦承販賣甲基安非他命如前），且原審依其聲請勘驗110年9月9日偵訊過程，被告游祥志起初辯稱自己並未販賣海洛因予陳靖勻，嗣經檢察官多次反覆詢問，並提示陳靖勻、吳勝雄警詢供述內容暨吳勝雄驗尿結果（呈海洛因陽性反應），被告游祥志始改稱該次係販賣海洛因，甚而針對檢察官詢問販賣毒品數量時，僅消極地表示「上面不是寫0.4嗎？」，顯係配合現有資料回答交易內容之情，業有原審勘驗筆錄可參(原審卷一第203至206頁)，是被告游祥志前後供述不一，且依上述偵訊勘驗內容可知雖未有不正取供情事，客觀上亦難認係完全出自己意坦認犯行，遂未可逕以其偵查中自白為據。

⒉施用毒品者針對買受毒品之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，則其指證真實性猶有疑慮，自須其他必要證據加以補強；

而所謂「補強證據」固不以證明販賣毒品構成要件全部事實為必要，但以與施用者指證具有相當關聯性為前提，當綜合判斷已達一般人均不致有所懷疑而得確信為真實者，始得為不利被告之認定。

觀乎陳靖勻雖於警詢證述110年8月17日先在前開房間接獲吳勝雄來電表示欲購買海洛因，遂向游祥志拿海洛因，繼而下樓交予吳勝雄並收取3000元，再將該3000元交予游祥志（警卷一第190至191頁），但原審則改稱先前警詢記憶有誤，伊於110年8月17日係以自己身上原攜帶之海洛因販賣予吳勝雄，且伊毒品來源固定，海洛因均向綽號「伯仔」（即黃添盛）之人拿的，甲基安非他命才是游祥志拿取等語在卷（原審卷一第446至451頁），非僅先後證述歧異，再本院參酌證人吳勝雄雖始終證稱向陳靖勻購買海洛因之情無訛，但其既未直接見聞陳靖勻是否果向被告游祥志拿取海洛因之過程，另佐以起訴書附表編號4（即原審判決附表編號3）同係由被告游祥志販賣甲基安非他命予陳靖勻，此外查無被告游祥志另有販賣海洛因之相關事證，遂無從憑此遽為不利被告游祥志之認定。

是本件既無其他積極事證足資補強被告游祥志偵查中自白或證人陳靖勻警詢指述向被告游祥志購買海洛因之情為真，本院乃認此部分即無從證明被告游祥志果係販賣海洛因予陳靖勻。

㈢毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處罰規定。

惟交付毒品之可能基礎事實不一，倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。

另自交付毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。

其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思、欲藉由交付毒品獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。

另佐以一般販賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，甚而有透過第三方居間交易之例，遂未可逕以行為人必須先向他人取得毒品之情，即率爾阻卻其主觀販賣故意。

準此，苟行為人係單純受託代為向他人購買毒品後、轉交委託者並收取價款，或自行向他人購入毒品再予轉售，抑或受他人委託將毒品交付買受人而代收價款，三者雖同具向他人取得毒品後交付買受人並收取代價之事實外觀，但應通觀整體交易過程，參酌上揭標準暨綜合個案有關買賣各方情誼、交易發動始於何人暨如何受託（含對話內容及相關環境）、價金交付過程等諸般情事，憑以審究行為人主觀犯意究係為何，除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。

是依前述被告游祥志乃有償交付第二級毒品予陳靖勻，又本件雖未明確查知其取得毒品實際成本為何，但考量被告游祥志與陳靖勻彼此既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而任意交付上述毒品之理，依前開說明堪信被告主觀上確有營利意圖而應論以販賣第二級毒品罪責。

㈣綜前所述，本案事證明確，被告游祥志犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告游祥志所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

公訴意旨認其犯同條第1項販賣第一級毒品罪容有未洽，已如前述，惟二者基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條而為判決。

又被告游祥志該次販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。

此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告游祥志先後於偵查及歷次審判中俱就本案犯行（即起訴書附表編號2）坦認販賣第二級毒品甲基安非他命予陳靖勻在卷，其間雖一度改稱販賣海洛因云云，但此既非出於己意而為不實自白（如前述），仍應為有利被告之認定而依前開規定減輕其刑。

⒉又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。

本件固據被告游祥志供稱此部分毒品來源為綽號「豆漿」（即楊宗凱）之人（原審卷一第144頁），但員警調查後認其單方指述外，並未發現楊宗凱明確涉嫌販毒事證，此有卷附高雄市政府警察局三民第二分局111年7月20日函附員警職務報告及高雄地檢112年1月30日函文（原審卷一第231至233、433頁)可憑，客觀上即無從證明該人果為被告本案毒品來源，自與上述減刑規定不符。

⒊再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

又立法者依近年查獲案件數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，遂自109年1月15日修正公布（同年7月15日施行）將是類犯罪最低法定刑提高為10年有期徒刑，顯見此一刑度乃立法者本諸特定立法政策所制訂，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除同條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判字第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則旨而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，避免架空立法意旨。

本院審酌被告游祥志本次犯罪所得雖非甚鉅，惟其非僅另犯販賣第二級毒品罪經法院判處罪刑在案，猶於本案先後約1個月期間累積販賣達4次（起訴書附表編號2至5），犯罪情節難認輕微，且客觀上非僅無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，亦始終未見被告游祥志暨辯護人就此有所主張或提出相關事證，當無從依刑法第59條規定酌減其刑。

參、無罪部分（即被告陳玉芳被訴110年9月8日共同販賣第二級毒品予王人傑〈起訴書附表編號5〉）一、公訴意旨另以：被告陳玉芳與游祥志共同基於販賣第二級毒品之犯意，於110年9月8日12時30分許在高雄市○○區○○路00號5樓住處（下稱前開住處），以6萬6000元價格販賣甲基安非他命1包（1台兩重，約37.5公克）予王人傑，並由王人傑當場交付現金3萬4000元予游祥志收受後再轉交陳玉芳清點（尚餘3萬2000元未給付），嗣因員警循線查悉游祥志涉嫌販賣毒品，遂於同日12時許在前開住處樓下埋伏，先於12時40分許查獲王人傑且經其主動提交甲基安非他命2包（即附表編號9、10），隨後13時許在前開住處搜索扣得附表編號1至6物品及在被告陳玉芳包包內查獲編號8所示現金3萬4000元，因認被告陳玉芳共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書附表編號5）。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項定有明文。

所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決先例採同一見解）。

三、檢察官因認被告陳玉芳涉犯前揭犯行，係以共同被告游祥志、證人王人傑分別於警偵證述、及扣案王人傑所購得附表編號9、10毒品，及被告陳玉芳另遭警查扣編號8現金3萬4000元等為其論據。

然訊之被告陳玉芳矢口否認共同販賣毒品犯行，辯稱：伊當日不知游祥志與王人傑在做什麼，游祥志也沒問伊毒品放在哪裡，亦未協助游祥志去廚房找甲基安非他命，扣案現金3萬4000元係案發當日游祥志先向伊借3萬7000元，但沒有用到，事後再還給伊，但沒有告知錢的來源；

另辯護人則以王人傑並未親自見聞游祥志在廚房尋找毒品過程或游祥志、陳玉芳彼此間對話，僅係出於個人臆測推認陳玉芳有幫忙游祥志找毒品，至陳玉芳身上所扣得3萬4000元至多堪認游祥志曾交付該筆款項予陳玉芳，不足以證明陳玉芳與此次毒品交易有關等語為其辯護。

四、本院之判斷㈠共同被告游祥志於110年9月8日12時30分許在前開住處，以6萬6000元價格販賣甲基安非他命1包（1台兩重，約37.5公克）予王人傑，並由王人傑當場交付現金3萬4000元予游祥志（尚餘3萬2000元未給付）之情，業經共同被告游祥志、證人王人傑分別於警偵及原審證述屬實，並有扣案附表編號9、10毒品為證，且該毒品經鑑定確含甲基安非他命成分（重量如各編號所示），亦有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第70393號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵卷一第239頁）；

又被告陳玉芳亦坦認案發當日經游祥志交付而取得附表編號8所示現金3萬4000元不諱，是此部分事實堪以認定。

㈡針對被告陳玉芳是否協助游祥志尋找其餘甲基安非他命以完成本次毒品交易一節，固據證人王人傑於警偵證述當日游祥志帶伊至前開住處交易，一開始拿出來的貨（甲基安非他命）品質不佳遭伊拒絕，游祥志就進去裡面找其他的貨、後來他女友（即陳玉芳）回來、跟他說東西放在另一個地方，兩人一起走到廚房裡面，出來後游祥志就拿一台錢重安非他命給伊，伊就將現金3萬4000元交給游祥志，他點了1、2張就交給陳玉芳去清點（警卷一第157頁，偵卷一第85頁），但其後原審先證稱伊與游祥志先坐在客廳聊天，游祥志第1次拿出毒品因品質不佳遭伊拒絕、游祥志再進去廚房找，隨後陳玉芳回來放好鑰匙就坐在旁邊、沒有講話（原審卷二第144至145頁），旋又改稱陳玉芳回來後也進去廚房，後來游祥志拿第2包毒品出來給伊，伊當時坐在客廳、看不到廚房裡面的人在做什麼，先前筆錄稱陳玉芳幫游祥志找毒品是自己臆測，伊未親眼看見或聽聞游祥志、陳玉芳在廚房的對話（原審卷二第145至149頁）等語，可知該證人針對被告陳玉芳於案發當日是否進入廚房協助游祥志尋找毒品一節，先後指述明顯歧異；

又參以共同被告游祥志初於警偵雖稱陳玉芳於本次交易時在旁目睹，伊係自己進入廚房拿毒品、陳玉芳並未告知毒品放置地點或幫忙清點現金，伊當天上午因參加公祭先向陳玉芳借錢，當伊將王人傑所交付3萬4000元放在桌上，陳玉芳看見以為是伊要還錢、就直接拿走（警卷一第12至13頁，偵卷一第16至17、115至116頁），與原審證稱當日伊與王人傑交易結束後、陳玉芳才回家，陳玉芳並未見聞本次交易過程，亦未進廚房幫忙找毒品（原審卷二第133至141頁），其中有關陳玉芳於交易過程是否在場所述雖有不同，但始終一致證稱被告陳玉芳全未參與洽談本次毒品交易或至廚房協助找尋毒品以供交付，亦未曾告知陳玉芳該筆3萬4000元現金來源等情屬實。

是縱令被告陳玉芳遭警查獲持有附表編號8所示現金，亦就是否經游祥志交付而取得該筆現金先後抗辯不一，但本件實無其他事證可資補強證人王人傑前開警偵指述為真，自未可逕以被告陳玉芳是時與游祥志同住，及案發當日同在前開住處並持有上述現金之情，遽認其就共同被告游祥志此部分販賣第二級毒品犯行具有犯意聯絡或行為分擔。

五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154第1項及第161條第1項分別定有明文。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院形成有罪心證，其間若存有合理懷疑無法達到確信為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。

綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據俱難積極證明被告陳玉芳涉有110年9月8日共同販賣第二級毒品（即起訴書附表編號5）犯行，應依法諭知無罪。

肆、駁回上訴（即起訴書附表編號5被告陳玉芳無罪）部分原審以不能證明被告陳玉芳與共同被告游祥志共同販賣第二級毒品為由，憑為其無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨徒以證人王人傑始終指述一致，及扣得被告陳玉芳持有附表編號8所示現金3萬4000元為由，指摘原判決此部分認事用法不當而請求撤銷，為無理由，應予駁回。

伍、撤銷改判（即起訴書附表編號2）部分一、原審未詳為推求，遽以被告游祥志及證人陳靖勻先後所述不符而不足採信，遽為被告游祥志無罪之諭知，容有未恰。

是檢察官提起上訴指摘被告游祥志涉犯販賣第一級毒品罪雖無理由，但原審判決既有上述不當，仍應由本院就此部分撤銷改判。

二、審酌被告游祥志此部分販賣毒品價量非鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚非重大，且坦認犯行，另兼衡其自述智識程度、家庭暨生活狀況（本院卷第217頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，以資懲儆。

又被告游祥志此部分販賣毒品所得2300元雖未扣案，但既為其犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵（因犯罪所得為現金且數額確定，毋庸記載追徵價額）。

至其餘扣案附表編號1至6之物依卷證無從證明與此犯行有關，遂不於本罪刑項下諭知沒收（銷燬）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
被告游祥志前開改判有罪，及被告陳玉芳維持第一審所為無罪判決（此部分須認有刑事妥速審判法第9條之理由）部分，如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表：扣案物
編號 查獲物品名稱暨數量 1 甲基安非他命1包（檢驗前淨重36.804公克，檢驗後淨重36.789公克，純度約87.55%，驗前總純質淨重約32.222公克） 2 甲基安非他命1包（檢驗前淨重17.997公克，檢驗後淨重17.977公克，純度約73.17%，驗前總純質淨重約13.168公克） 3 電子磅秤2台 4 iPhone手機1支(搭配門號：0000000000號SIM卡1枚，游祥志所有) 5 空夾鏈袋1批 6 剷管2支、玻璃球吸食器1組、現金3700元（在游祥志皮夾內查獲） 7 oppo手機1支(搭配門號：0000000000號SIM卡1枚，陳玉芳所有) 8 現金3萬4000元（在陳玉芳包包內查獲） 9 甲基安非他命1包（檢驗前淨重18.217公克，檢驗後淨重18.189公克，純度約61.32%，驗前總純質淨重約11.171公克） 10 甲基安非他命1包（檢驗前淨重19.339公克，檢驗後淨重19.302公克，純度約78.72%，驗前總純質淨重約15.224公克）