臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,726,20240118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第726號
上 訴 人
即 被 告 邱茂龍


指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第85號，中華民國112年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20012號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、程序事項㈠按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽。

是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，無正當理由而於審判期日未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。

㈡上訴即本院審理範圍之說明⒈刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

⒉經查，本案被告上訴理由僅就原審判決量刑予以爭執，並請求緩刑宣告，經指定辯護人當庭明示僅就量刑上訴（本院卷第76頁）。

依據前述說明，本院僅就原審判決之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、被告上訴及辯護意旨略以：被告沒有任何前科紀錄，本件是初犯，學歷為高職肄業，成長在單親家庭，家庭資源及支持較為不足，平時從事油漆工，有正當工作，為家庭經濟主要來源，需要照顧領有中度身心障礙證明之父親，目前新婚，生活規律守分，已遠離毒品交友圈，以後不會再接觸毒品，已深切記取教訓，以後會加強自己的法治觀念，不會再接觸毒品，請求宣告緩刑等詞。

三、上訴論斷之理由㈠按⑴法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

⑵其中，所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義（最高法院108年度台上字第2686號判決同旨）。

⑶換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106年度台上字第860號判決同旨）。

㈡⑴查被告本案犯行經原審①論以犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，②其販賣混合二種以上第三級毒品前意圖販賣而持有之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

③被告與王名富就本案販毒犯行之間有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

⑵原審判決並適用毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定遞減其刑，另以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，卻為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，企圖販售含有混合二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利，其所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取；

惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告欲販售之對象僅1人、價金為2,000元、本案係員警佯裝買家而未遂，故未造成毒品實際流通入市面之犯罪情節、被告係依共犯王名富之指示前往現場交易之參與程度、被告於本院自述之智識程度及家庭經濟狀況、本案前並無前科之素行等一切情狀，量處有期徒刑1年11月。

⑶原審判決另說明：①審酌被告正值青年，不思以正當途徑營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益即販售毒品咖啡包，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，客觀上無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況被告依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，無情輕法重之情，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。

②被告為智識能力正常之成年人，卻未明辨是非，率爾參與販毒行為，助長毒品氾濫之風險，其行為所生危害甚鉅，不宜輕縱，且被告係追求一己利益而為本案犯行，其犯罪誘因難以完全杜絕，而販賣毒品犯罪具有相當之隱密性，查緝不易，在利益驅使下容易鋌而走險再犯；

況其欲販賣之第三級毒品於客觀上已實際完成毒品交易之合意並親自前往交付本案毒品咖啡包，僅因購毒者警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，若被告僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其心生警惕而阻絕再犯。

此外復無其他認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取教訓，遂認為不宜給予緩刑，㈢本院基於被告上揭所犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪係法定本刑7年以上加重至二分之一有期徒刑之罪，業經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定遞減其刑，且以本案被查獲毒品咖啡包6包及供本案販毒聯繫使用之iPhone7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），顯見其參與實行本案犯行非僅一時偶然為之，原審量處有期徒刑1年11月，已屬從輕量刑，上訴意旨所執各情，業均經原審判決予以審酌並說明在列，本案被告自準備程序、審判期日均未到庭，單以其上訴所執之詞難認有何未予審酌而足以得量處較輕刑度之事由存在，自無得據以認為原審有畸重之裁量權濫用情事。

又前揭原審所考量不予宣告緩刑之理由均屬恰當妥適，自不足徒憑被告上訴理由所載之新婚、生活規律守分、已遠離毒品交友圈云云即認可予緩刑宣告，況被告上訴後均未到庭，亦難逕以其所述為可採。

㈣從而，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而從輕量刑，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，所為量刑並無不當，被告上訴所執前詞指摘原審判決量刑過重並請求宣告緩刑等情，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 陳建瑜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第1項：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。