臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,755,20240130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第755號
上 訴 人
即 被 告 黃品壹



選任辯護人 李俊賢律師
李玉雯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴緝字第4號，中華民國112年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12250號；
移送併辦案號：同署111年度偵字第4493號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑部分撤銷。

黃品壹共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

事實及理由

壹、程序事項：本件上訴人即被告黃品壹（下稱被告）於本院準備及審判程序，均陳明其上訴範圍係針對原判決量刑上訴（見本院卷第110頁、第152頁、第236頁），故而，本院僅就原審判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。

貳、本案據以審查原判決量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實： 黃品壹明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）皆係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得逾量持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「興哥」之成年人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「興哥」使用WeChat（微信）以暱稱「丹丹漢堡（24H火速抵達）」散布販賣毒品之訊息，向不特定人兜售上開第三級毒品，再推由黃品壹將上開毒品送予買家交易之方式，販賣第三級毒品以牟利。

適警於民國110年8月28日13時45分許執行網路巡查，發現上開販毒訊息，乃喬裝購毒者聯繫詢問，進而相約於110年9月9日15時許，在高雄市○○區○○路00號「花鄉汽車旅館蓮潭店」前，以新臺幣（下同）3500元為代價交易「黃眼睛」圖樣包裝毒品咖啡包12包、以5100元為代價交易毒品愷他命1包，嗣於當日15時20分許，黃品壹前往上址欲行交易之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1至6所示之物。

二、所犯罪名：被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

三、檢察官移送併辦部分（即111年度偵字第4493號案件），與本案起訴事實同一，法院自得併予審理，附此敘明。

參、被告上訴有無理由之論斷：

一、被告上訴意旨主張其前開所犯，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，及刑法第59條酌減其刑規定之適用，並指摘原判決就其所犯量刑過重。

二、關於刑之減輕事由：㈠被告就前揭所犯，雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證之目的始佯裝購買，自始並無向被告購毒之真意，故被告所為核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡被告就其上揭所犯，於偵查及法院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

㈢被告無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

而有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，正犯或共犯固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符所指「查獲」。

經查：⒈被告雖於警詢及偵訊時供稱其販賣毒品之來源係綽號「興哥」之人，然因其並未提供具體事證可供追查，故並無因被告供述因而查獲「興哥」或其他毒品上游之情形，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年4月21日高市警刑大偵12字第11171022100號函及臺灣橋頭地方檢察署111年5月2日橋檢信成110偵12250字第1119017468號函可憑(見原審卷第59頁、第69頁)。

⒉被告固於本院審理時指稱連○○（確實姓名詳卷）及「邱○○」為其本案販賣毒品來源「興哥」集團中之成員等語，惟連○○堅決否認其有參與「興哥」販毒集團，而為本案共犯之一，業經證人連○○結證在卷（見本院卷第153至161頁）；

而被告所指之「邱○○」（或其先前所稱之「邱○○」）經本院依被告陳報之年籍調查，有戶役政資料網站查詢–個人戶籍資料、以姓名＋出生年份起迄查詢個人戶籍資料（完整姓名）在卷可憑（見本院卷第177頁、第179頁、第213頁、第215頁），復查無其他事證足以證明被告此部分所指係屬真實，自無從認連○○或「邱○○」（或「邱○○」）確為被告本案販賣毒品之共犯。

⒊被告於本院審理時又稱，其案發當時為警查扣之車牌號碼000—OOOO號小客車之後車廂音響內藏有大量毒品等語，然被告為警查獲後，經警方搜索前開車輛，僅查獲扣案之毒品及咖啡包等，且前開車輛已於110年9月9月經車主江○○（確實實姓名詳卷）領回等情，有本院112年11月22日電話查詢紀錄單附卷可參（見本院卷第181頁），是被告前開所述，於無其他佐證下，已難遽認為真，況依現實狀況，亦已無法憑據被告所述追查毒品，進而查獲該毒品之來源或共犯。

⒋被告於本院審理時再稱，其於警詢時，曾以秘密證人身分製作筆錄等語。

而經本院調取前開筆錄（置於本院卷末證物袋），被告於本案為警查獲後，確曾以A1代稱製作秘密證人筆錄，告以警方有關「興哥」販毒集團之相關人員及交付毒品地點等事項，然因被告所講述之內容不夠具體、精確，且於交保即未再與員警聯絡，以致警方無法做後續追查之動作等情，有前開秘密證人筆錄及本院112年11月24日電話查詢紀錄單（見本院卷第183頁）可稽，是雖被告曾製作秘密證人筆錄，仍未能據之查獲其毒品來源或共犯。

⒌綜上，本案既未能依被告之供述而查獲毒品來源或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

㈣被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。

而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；

至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。

本院審酌被告固坦承本案販賣第三級毒品未遂之犯行，然被告本案所為顯然助長毒品流通及氾濫，且所販賣毒品數量非微、預計收取價金非低，縱然該毒品尚未流入市面，亦對社會治安、國民健康產生潛在危害，實難認其等犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第三級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事。

況被告本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，最輕本刑應已符合罪刑相當性及比例原則，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，更遑論依刑法第59條規定酌減其刑後，再依112年度憲判字第13號判決意旨減輕被告之刑。

是辯護人請求本院參照112年度憲判字第13號判決意旨依刑法第59條規定酌減被告之刑，無可憑採。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。

查被告本案雖未能依其供述查獲毒品來源或共犯，然其早於為警查獲即製作前開秘密證人筆錄，指陳有關「興哥」販毒集團之相關人員及交付毒品地點等事項，有如前述，則其此配合警方偵辦犯罪之犯後態度，自應為其量刑之有利因子，原判決未審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。

被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑，而有未當，雖無理由，然其主張原判決量刑過重，則非無據，自應由本院將原判決關於科刑部分撤銷改判。

四、量刑：本院審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，且毒品具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，猶無視於此，為圖不法利益，鋌而走險，率爾販賣本案毒品咖啡包及愷他命，所為非但破壞社會治安，助長濫用毒品風氣，亦危害國民健康，應予非難；

惟念及被告犯後坦認犯行，且其於為警查獲後，隨即製作秘密證人筆錄，雖未能因之查獲本案毒品來源或共犯，然仍可見其犯後態度之良好；

另考量本案幸為警執行網路巡邏時所發覺，而未實際造成毒品擴散之結果，及被告本案欲持以販賣之毒品數量、純度及分擔之角色，兼衡其犯罪動機、目的、手段、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行，及其自陳之智識程度、生活與身體狀況（見本院卷第240至241頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴並移送併辦，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
書記官 陳旻萱
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
受執行人：黃品壹 搜索時間：110年9月9日15時20分至17時30分 搜索地點：高雄市○○區○○路00號（花鄉汽車旅館蓮潭店）前 編號 扣押物品 數量 鑑定結果 1 「糖果」圖樣包裝第三級毒品咖啡包（總毛重221公克） 30包 沖泡飲品，糖果壹包（30包抽1），檢驗前淨重6.127公克、檢驗後淨重5.783公克，檢出第三級毒品4-methyl-N,N-dimethy1cathinone。
檢出4-methyl-N,N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重。
（出處：高雄市立凱旋醫院110年11月19日高市凱醫驗字第70203號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第67頁）） 2 「黃眼睛」圖樣包裝第三級毒品咖啡包（毛重246公克） 33包 沖泡飲品，黃眼睛壹包（33包抽1），檢驗前淨重5.916公克、檢驗後淨重5.418公克，檢出第三級毒品Mephedrone。
Mephedrone純度約3.67％，檢驗前總純質淨重約0.217公克（純質淨重係淨重乘以純度計算所得），純度係以自由鹼計算，推估33包共7.161公克。
（出處同前） 3 愷他命第三級毒品（總毛重90公克） 59包 ①結晶，白色（59包抽9-1），檢驗前淨重2.666公克、檢 驗後淨重2.637公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
Ketamine純度約86.32％，檢驗前總純質淨重約2.301公克（純質淨重係淨重乘以純度計算所得，純度係以自由鹼計算） ②結晶，白色（59包抽9-2），檢驗前淨重0.871公克、檢驗後淨重0.861公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
③結晶白色（59包抽9-3），檢驗前淨重2.719公克、檢驗後淨重2.709公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
④結晶，白色（59包抽9-4），檢驗前淨重0.793公克、檢驗後淨重0.783公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
⑤結晶，白色（59包抽9-5），檢驗前淨重0.797公克、檢驗後淨重0.787公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
⑥結晶，白色（59包抽9-6），檢驗前淨重0.800公克、檢驗後淨重0.789公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
⑦結晶，白色（59包抽9-7），檢驗前淨重0.804公克、檢驗後淨重0.795公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
⑧結晶，白色（59包抽9-8），檢驗前淨重0.802公克、檢驗後淨重0.791公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
⑨結晶，白色（59包抽9-9），檢驗前淨重4.701公克、檢驗後淨重4.691公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。
①～⑨純質淨重推估共20.709公克。
（出處：高雄市立凱旋醫院110年11月19日高市凱醫驗字第70202號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第71至73頁）） 4 現金新臺幣6萬9000元 無 無 5 蘋果廠牌手機IPHONE 7（門號：無；
IMEI：000000000000000） 1支 無 6 蘋果廠牌手機IPHONE 6S（門號：無；
IMEI：000000000000000） 1支 無 7 蘋果廠牌手機IPHONE 12（門號：無；
IMEI：000000000000000） 1支 無