臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,756,20240104,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第756號
上 訴 人
即 被 告 陳國輝


選任辯護人 梁凱富律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第252號，中華民國112年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第1523號、109年度偵字第10974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、審理範圍： 原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）陳國輝表明僅就量刑部分提起上訴（本院卷72、103頁），則依刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實（含所犯法條）、沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍。

貳、原審所認定之犯罪事實、所犯罪名

一、原審認定之犯罪事實：

(一)陳國輝（原名陳柏樹）於民國00年00月間起，擔任高雄市六龜區公所（下稱六龜區公所）里幹事（於原高雄縣市99年12月25日合併改制前，職稱為高雄縣六龜鄉公所村幹事，後述均以改制後之名稱之)，104年至108年間，負責辦理該區六龜里、義寶里等「區里公共建設及環境改善經費（下稱系爭經費）」請購及核銷等業務，為服務地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；

余振發（所犯偽造文書、違反商業會計法等罪行，另經檢察官為緩起訴處分）則係址設高雄市○○區○○路00號「滿上滿五金商行」負責人，為從事業務之人。

(二)緣高雄市政府為改善所轄各行政區公共設施及執行登革熱防治工作，各里每年編列系爭經費約新臺幣(以下同)10萬元，於各年度開始，由各區公所通知轄內各里填具「高雄市政府區里公共設施及環境改善費申請表(下稱系爭經費申請書)」，並檢附廠商估價單，以「里活動中心所在建物之修繕及購置設備」、「區里廣播系統之建置與維護」、「六公尺以下巷道之修繕」、「登革熱防治工作之執行」等項目，提出採購需求，經各區公所進行審議，並通知核定金額，復由各里逕洽廠商辦理採購後，檢陳廠商發票或收據、採購物品照片等資料，向各區公所民政課辦理核銷、請款等作業，詎陳國輝明知依上揭系爭經費支用要點，於辦理小額採購案件，應依政府採購法相關法令，據實辦理，竟與余振發共同基於填製不實會計憑證、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，另意圖為自己不法之所有，單獨基於公務員登載不實公文書、利用職務上機會詐欺取財等犯意，於附表一編號1至4所示「發票日期」不久前某日時，要求余振發配合以滿上滿五金商行名義開立未實際購買的估價單、統一發票，供其向六龜區公所辦理六龜里年度系爭經費請購作業，並支付每件發票總額的百分之八，作為余振發繳稅之用，余振發為穩定客源，乃在其業務所掌「滿上滿五金商行」估價單、統一發票等單據上，填具不實採購品項、數量、金額等虛偽內容（如附表一編號1至4所示）後交與陳國輝，陳國輝再分別填具附表一所示各年度之系爭經費申請書，併同將前揭內容不實的估價單、統一發票，及由不知情之六龜區義寶里社區發展協會執行長郭三和提供之義寶里的採購物品照片(混充為六龜里的採購物品照片)、其個人或廠商匯款帳戶等資料，交與不知情之六龜區公所民政課承辦人員，據以辦理系爭經費請購核銷作業，致相關單位人員陷於錯誤，誤認為陳國輝確以附表一編號1至4「核定金額」欄所示之金額，採購漂白水、棉紗手套、竹掃把等清潔物品，作為六龜區六龜里防治登革熱之用，進而准予同意核撥付款，足生損害於六龜區公所對於區里公共建設及環境改善經費管理之正確性。

嗣於六龜區公所於附表一編號1至4「匯款日期」所示之日，如數撥付前開「核定款項」，至陳國輝或滿上滿五金商行名下六龜區農會帳戶，陳國輝取得貨款後，僅以附表一編號1至4「事後購買金額」欄，向滿上滿五金商行採購部分清潔用品，作為六龜里防治登革熱之用，以此方式詐得附表一編號1至4「詐領金額」欄所示之差額款項，金額共計9萬5,600元，至附表一編號5所示108年度部分，陳國輝循上開模式，於000年0月間，向六龜區公所民政課辦理系爭經費請購作業，經核定採購金額為5萬元，嗣因該區公所進行內部查核，擬辦理消耗物品盤點驗收，陳國輝為避免事跡敗露，於108年7月29日，自行先墊付4萬8,000元，逕洽「昕宸企業有限公司」採購原申購清潔用品，又陳國輝事前已支付余振發稅金4,000元，致未能詐得採購差額款項而未遂。

後經法務部廉政署（下稱廉政署）人員循線查緝，進而查悉上情。

二、原審認定被告所犯罪名：

(一)核被告所為，就104、106、107年部分，均係犯貪污治罪條例（下稱貪污條例）第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、刑法第216條及第215條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第213條之公務員登載不實公文書罪；

就108年部分，則係犯貪污條例第5條第1項第2款、第2項之利用職務機會詐取財物未遂罪、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、刑法第216條及第215條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第213條之公務員登載不實公文書罪。

被告就上開填製不實會計憑證、行使業務上登載不實文書之犯行，與余振發有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告上開業務上登載不實文書之犯行，各為其後行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告就上開104、106、107、108年所為填製不實會計憑證、行使業務上登載不實文書、公務員登載不實公文書之犯行，各係為達詐取各該年度系爭經費之目的，同一年度所為，各具有事理上之關聯性，依上開說明，其就同一年度系爭經費申請案所犯之利用職務機會詐取財物（既遂或未遂）罪、填製不實會計憑證罪、行使業務上登載不實文書罪、公務員登載不實公文書罪間，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，並依刑法第55條本文之規定，各從一重之利用職務機會詐取財物（既遂或未遂）罪處斷。

至被告就上開104、106、107、108年各年度申請系爭經費分別所犯之利用職務機會詐取財物罪（共3罪）、利用職務機會詐取財物未遂罪相互間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

參、減刑事由：

(一)貪污條例第8條第2項前段： 按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污條例第8條第2項前段定有明文。

查被告就上開利用職務機會詐取財物（既遂或未遂）罪自偵查時起即坦承犯行，業如前述，其於偵查中，並繳回詐得之全部財物9萬5,600元，有橋頭地檢署贓證物款收據1紙在卷可參（見偵二卷第97頁），符合貪污條例第8條第2項前段之規定，是就被告所犯利用職務機會詐取財物（既遂或未遂）罪，均依該規定減輕其刑。

(二)貪污條例第12條第1項： 再犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，則為貪污條例第12條第1項所明定。

查被告上開所犯利用職務機會詐取財物（既遂或未遂）罪，各次詐得之金額俱在5萬元以下，考量被告雖未將六龜區公所核定之系爭經費全數用於購買防治登革熱所需用品，然於104、106、107、108年間所購買相關用品之總額，最低仍有2萬元，未全然置登革熱防治於不顧，犯罪情節尚屬輕微，是就被告上揭所犯利用職務機會詐取財物（既遂或未遂）罪，均依貪污條例第12條第1項規定減輕其刑。

(三)刑法第25條第2項：被告就108間所犯利用職務詐取財物犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

(四)被告上揭所犯利用職務機會詐取財物罪，各有貪污條例第8條第2項前段、第12條第1項之減刑事由，而其所犯利用職務機會詐取財物未遂罪，則有貪污條例第8條第2項前段、第12條第1項及刑法第25條第2項之減刑事由，爰各依刑法第70條規定遞減輕之。

(五)本案無貪污條例第8條第2項後段規定之適用：⒈另按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污條例第8條第2項後段定有明定。

又按刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。

例如，組織犯罪防制條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1項、貪污治罪條例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等規定是，由於共犯成員係在減輕或免除其刑之利誘下而為損人利己之供述，或不免誇大渲染，其偽證可能性較高，因此在證據法則上乃嚴格要求應有補強證據之必要性，以擔保其真實，故而此等規定所謂之「查獲」，雖不以經起訴或判刑為必要，但必須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之「發動」調查或偵查程序，並因此確實「查獲」與自己犯罪相關之其他正犯或共犯其人及其犯罪事證者，始足該當，就貪污治罪條例第8條第2項後段而言，須涉犯該條例第4條至第6條之罪之被告或犯罪嫌疑人偵查的自白，與其他正犯或共犯之查獲，具有因果關聯，始有該條減輕或免除其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第5554號判決意旨參照）。

⒉被告前曾向橋頭地檢署告發六龜里里長邱國輝為其本件所犯之共犯，經該署檢察官偵辦後，認邱國輝犯罪嫌疑不足，以112年度偵字第7040號為不起訴處分，此有該不起訴處分書1份在卷可憑（見本院卷第247至251頁）。

又細繹該處分書所載，被告雖提出其104、106、107年間手機時間軸，欲證明其取得系爭經費後，先至滿上滿五金商行購物、結帳，嗣即前往邱國輝之居所，將餘款交與邱國輝，又指出證人邱國治、鍾啟鴻、林江東、徐博宗、劉俊麟、鍾達煌均曾直接聽聞邱國輝，或是他人轉述邱國輝收取款項一事，惟被告亦表示經常拿公文至邱國輝家中，被告前往邱國輝居所之原因無法確定之交付上開餘款，再者，證人邱國治等6人，均證稱並不清楚邱國輝是否有取得系爭經費，不清楚六龜里之經費請領、使用情形等語，並無被告所陳證人可以證明邱國輝涉案之情形，末查，余振發亦曾證稱：我只跟被告接觸等語，無法證明邱國輝確有涉入被告上開犯嫌，尚難僅憑被告之片面指述，據以推認邱國輝涉犯上開罪嫌，從而，可知被告所提供之證據，雖得使偵查機關對邱國輝發動偵查程序，然均無法依該等證據認定邱國輝涉嫌與被告共犯本案，難認偵查機關有因被告提供資料而查獲邱國輝之犯罪事證，依前揭說明，被告本件所犯，自無法依貪污條例第8條第2項後段規定減輕或免除其刑，併此敘明。

肆、上訴論斷的理由：

一、被告上訴意旨主要為：被告擬於兩年內為退休，請考量被告及家人之身體狀況（提出診斷證明書等資料），原審褫奪公權3年及緩刑5年之宣告，期間實過長，對被告退休規劃造成影響，請撤銷原判決此部分之量刑，改諭知為褫奪公權2年、緩刑2年。

二、原審就量刑（含緩刑）之審酌：

(一)原審審酌被告擔任六龜區公所里幹事，本應廉潔自持，協助里長處理里民事務，竟為牟私利，利用辦理系爭經費請購及核銷事宜之機會詐取財物，所為不僅害及登革熱防治之進行，亦破壞人民對政府廉潔性之信賴，實無足取；

復考量其各次行為之方式及實際詐得之款項數額等犯罪情節；

另衡酌其於偵查、審理中均坦承犯行，復主動繳回全部犯罪所得之犯後態度；

又其前未有犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第283至284頁），素行尚佳；

再兼衡其學歷及健康、家庭、工作及收入狀況（見本院卷第321頁）等一切情狀，就被告所犯各罪，分別宣告如附表二編號1至4「原審宣告刑」欄所示之有期徒刑（附表二編號1至3均處有期徒刑1年10月；

附表二編號4處有期徒刑1年）。

並審酌被告本案所犯，時間雖橫跨數年，且有數次利用處理系爭經費請購及核銷事務之機會詐取財物，但詐得之金額合計僅9萬5,600元，又詐領系爭經費之犯行，犯罪手法、侵害法益雷同，併斟酌被告於偵查、審理中坦承犯行之態度，暨刑法第51條於數罪併罰定執行刑所採限制加重原則、刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加等情，就被告所犯上述各罪，合併定應執行刑有期徒刑2年。

(二)原審就褫奪公權部分審酌，被告所犯利用職務機會詐取財物罪（既遂或未遂）業經法院宣告有期徒刑以上之罪，應併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，原審考量被告所犯利用職務機會詐取財物罪、利用職務機會詐取財物未遂罪之宣告刑及犯罪情節，各諭知如附表二編號1至4「原審宣告刑」欄所示之褫奪公權（附表二編號1至3均諭知褫奪公權3年；

附表二編號4諭知褫奪公權2年），褫奪公權部分，依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間者執行之（即褫奪公權3年）。

(三)原審就緩刑部分則考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上揭被告前案紀錄表1 份在卷可參，又犯後於偵查中即坦認犯行，且繳回其犯罪所得，均業如前述，足認其已知悔悟，諒其經此偵審程序及科刑後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。

又為使被告加深因此次犯行所得之教訓及警惕，併考量其犯罪情節，認尚有賦予一定負擔之必要，乃依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定日之翌日起壹年內，向公庫支付10萬元。

三、經核，原審就被告量處前述宣告刑（含有期徒刑之主刑及褫奪公權之從刑）並定其應執刑為有期徒刑2年，已依刑法第57條規定而詳為審酌，均無違誤之處，並就褫奪公權之諭知及期間，及就緩刑（含緩刑期間）及緩刑負擔之諭知，亦詳述考量事由如前，則原審原審就被告之刑（有期徒刑之主刑及褫奪公權之從刑）及緩刑之之諭知，均無違法、不當之處。

被告固以其及家人身體情況，個人生涯規劃（退休規劃）為由，主張原審諭知褫奪公權、緩刑期間過長云云。

然而，原審已詳細考量被告所犯貪污條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物既、未遂罪之性質、犯罪態樣、手段、所造成之損害、個人犯罪後態度、生活狀況、智識能力等刑法第57條各規定為量刑，所量處之刑無論主刑及從刑（褫奪公權）實均屬低度刑，且就被告所犯4罪之主刑（有期徒刑部分）亦從輕量處應執行刑有期徒刑2年，併褫奪公權僅就其中最長期間者執行之諭知（即褫奪公權3年），亦係依照刑法第51條第8款規定而為，且就被告諭知緩刑及期間，亦考量被告犯後態度，並被告犯罪性質、罪數（4罪）、所處應執行刑之刑度（有期徒刑2年），而諭知較長之緩刑期間（緩刑5年），以觀後效，依此，原審所為量刑（含褫奪公權部分）已屬從輕，且所宣告之緩刑及緩刑期間亦考量暫不執行刑罰之是否適當，就被告之性格、被告犯罪之罪質、狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新、應執行刑之刑度等，合於緩刑之制度目的，亦無不當，至被告個人退休規劃事宜，尚不在考量法院諭知褫奪公權及緩刑期間所應考量事項，被告以其個人期望指摘原審諭知褫奪公權期間及緩刑期間均過長有所不當，尚無可採，被告上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
書記官 陳慧玲
【附錄本判決論罪科刑法條】：
刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5 千元以下罰金。
刑法第216條
行使第211條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
貪污條例第5條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰
金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一：（時間均為民國、金錢單位均為新臺幣）
編號 發票日期 發票（估價單）品項 發票編號 發票金額 核定金額 匯款日期（帳戶） 廠商稅金 事後購買金額 詐領金額 1 104年11月16日 漂白水30箱等 SZ00000000 0萬9,880元 8萬元 104年12月24日 （陳國輝帳戶） 6,400元 3萬元 4萬3,600元 104年11月16日 棉紗手套20捆等 SZ00000000 0萬1,200元 2 106年7月3日 竹掃把100支等 PZ00000000 0萬元 5萬元 106年7月21日 （滿上滿帳戶） 4,000元 2萬元 2萬6,000元 3 107年5月16日 竹掃把100支等 CZ00000000 0萬元 5萬元 107年5月28日 （陳國輝帳戶） 4,000元 2萬元 2萬6,000元 4 108年6月25日 竹掃把100支等 PZ00000000 0萬元 5萬元 108年8月1日 （滿上滿帳戶） 4,000元 4萬8,000元 0 計算式： 104年度：核定金額8萬元－廠商稅金6,400元－事後購買金額3萬元＝詐領金額4萬3,600元 106年度：核定金額5萬元－廠商稅金4,000元－事後購買金額2萬元＝詐領金額2萬6,000元 107年度：核定金額5萬元－廠商稅金4,000元－事後購買金額2萬元＝詐領金額2萬6,000元 總計：9萬5,600元（計算式：4萬3,600元＋2萬6,000元＋2萬6,000元＝9萬5,600元） 附表二：
編號 犯罪事實 各犯罪事實書物證 共通書物證 原審宣告刑 1 詐領104年度系爭費用相關犯罪事實 略 略 陳國輝犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年。
扣案之犯罪所得新臺幣肆萬參仟陸佰元沒收。
2 詐領106年度系爭費用相關犯罪事實 略 陳國輝犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年。
扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元沒收。
3 詐領107年度系爭費用相關犯罪事實 略 陳國輝犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年。
扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元沒收。
4 詐領108年度系爭費用相關犯罪事實 略 陳國輝犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權貳年。