臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,790,20240109,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第790號
上 訴 人
即 被 告 楊景同


選任辯護人 吳珮瑜律師
胡仁達律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第270號，中華民國112年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31059號、112年度偵字第8962、10336號），就量刑部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、程序事項

㈠、按刑事訴訟法第348條第3項規定，若明示僅就科刑事項上訴，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實或沒收，僅需調查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行量刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。

㈡、本案係由上訴人即被告甲○○檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；

而依被告及其選任辯護人於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第74、75、105頁），未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分表示不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、被告上訴意旨：被告於偵審均坦承，且係基於朋友情誼售予毒品給乙○○、陳泳豪，與經營眾多客戶加以販賣之情形不同，犯罪情節較為輕微，又被告對於販賣含有第二級毒品部分，只有未必故意，並非直接故意，應作為量刑之參考。

再者，被告父親年事已高，父母親均無工作，仰賴被告維生，但被告又患有結腸原位癌等病史，健康狀況非佳，目前在市場擔任管理員，有正當工作，無其他前案紀錄，情堪憫恕，希望可以依刑法第59條酌減，並從輕量刑等語。

三、經查：

㈠、原判決基於其犯罪事實之認定，就附表一編號1部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；

就附表一編號2、5、6、7部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品；

就附表一編號3、4部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第4項販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，並定應執行有期徒刑6年，另諭知扣案如附表二編號1、2、3、4、5、7、12所示之物品均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣（下同）2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

本院依原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告量刑部分為審理。

㈡、刑之加重減輕事由１、被告就附表一編號1部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，並適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑；

就附表一編號3、4部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第4項販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，並適用最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑加重其刑(法定刑無期徒刑部分，不得加重)。

２、有毒品危害防制條例第17條第2項減輕適用按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

查被告如附表一所示之各次販賣毒品犯行，均於偵查及審判中自白不諱，合於上揭規定，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

另因被告所犯附表一編號1、3、4部分，同時有加重（即依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重，但法定刑為無期徒刑部分不加重）及偵審自白減輕事由，故依刑法第71條第1項規定先加後減之。

３、無毒品危害防制條例第17條第1項之適用按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

本件原審於審理時函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊本件有無因被告之供述而查獲毒品來源，經回覆未因被告之供述而查獲毒品上游等情，有該大隊112年5月12日高市警刑大偵16字第11271141000號函覆說明1份在卷可憑（見原審院卷第47頁），被告於本院審理時亦未提出供出毒品來源等情，是本件被告無前揭規定予以減輕其刑之適用。

４、無刑法第59條之適用

⑴、按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

因此，本條關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。

因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

⑵、本院衡酌毒品除對施用者造成身心健康之重大戕害，往往亦因為取得毒品，而衍生出家庭、經濟問題，進而對於社會治安亦有潛在危害，檢調機關嚴加查緝，此為眾所周知之事，被告心智健全，當知悉及此，仍為圖私利，販賣第三級毒品愷他命、混合第二級、第三級毒品等混合毒品之咖啡包，本件次數已有7次，雖有3次咖啡包販賣價格各僅800元、800元、400元，然其餘3次咖啡包均達萬元以上，販賣愷他命價格亦高達8萬元，數量非微，對於他人身心健康及社會秩序，已造成極大之危險，所為甚值非難，是依被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，況被告所為各次犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，業如前述，於此法定最低度刑已大幅降低之刑度內，依刑法第57條規定，審酌前揭被告、辯護人所述被告犯後態度、犯罪手段及所生危害程度等量刑事由而為量刑，即屬適當，難認有量處最低度刑猶嫌過重之情，應無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈢、本院之論斷１、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束。

若已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

２、原審審理後，按所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，依前述加重（附表一編號1、3、4）及毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告身心正常，可從事正當工作謀生，卻不思以正當途徑賺取錢財，竟以販賣政府大力查禁之各級毒品牟取利益，且明知毒品會戕害施用者身心健康，卻仍販賣毒品予附表一所示之購毒者，危害社會治安及施用者身心健康非輕，被告所為實有不該；

惟念被告犯後始終坦承犯行，並配合檢警自願受搜索，犯後態度尚可，復衡本件被告之犯罪手段、犯罪情節，以及所獲之利益、被告之前科素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表所示），以及被告之犯罪動機、目的、自述之教育程度及家庭經濟狀況(基於個人隱私，爰不細列，資料詳卷)等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑，並考量所犯情節、多數犯罪責任遞減原則等情況，定其應執行有期徒刑6年，堪認原判決已審酌刑法第57條各款情形，於法定刑度內量刑，量處之刑尚屬允洽，定應執行也符合法律規定，原審刑罰裁量權適法行使，無顯然失出失入情形，自非得任意指為違法。

被告上訴執前詞請求改量處更輕之刑，然原判決已審酌被告販賣混合毒品部分係未必故意、家庭扶養狀況等量刑事由，且亦無情堪憫恕而量處最低刑度猶嫌過重之情事，被告所執上訴理由尚不足以動搖原判決之量刑基礎，原審量刑及定應執行刑自屬適當，被告之上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
書記官 吳璧娟
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表一】被告本件犯行及論罪科刑一覽表
編號 販賣時間（民國） 販賣地點 購毒者 毒品種類 交易方式及價格（新臺幣） 原審主文 1 111年7月11日16時許 高雄市○○區○○路00號9樓 乙○○ 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之「傑尼龜標誌毒品咖啡包」 乙○○於111年7月11日以行動電話門號通訊軟體Facetime及微信聯繫甲○○後，甲○○於左列時間、地點，販賣價值1萬5,000元之左列毒品100包給乙○○，並同意賒帳。
甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年貳月。
2 111年7月19日16時許 高雄市○○區○○路00號9樓 乙○○ 第三級毒品愷他命 乙○○於111年7月19日以行動電話門號通訊軟體Facetime及微信聯繫甲○○後，甲○○於左列時間、地點，販賣價值8萬元之左列毒品50公克給乙○○，並同意賒帳。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年肆月。
3 111年5月20日晚間某時許 高雄市○○區○○路00號9樓 乙○○ 含有微量第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)、第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)(Nimetazepam)、第四級毒品硝西泮(耐妥眠)(Nitrazepam)及2-胺基-5-硝基二苯酮成分之克羅心標誌毒品咖啡包 乙○○於111 年5月20日17時28分許，以通訊軟體微信傳訊「艾因一張 克羅一張」、「先數起來」等訊息聯繫甲○○後，甲○○於左列時間、地點，販賣價值1萬6,000元之左列毒品100包給乙○○，並同意賒帳。
甲○○販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑伍年伍月。
4 111年5月22日13時許 高雄市○○區○○路00號9樓 乙○○ 含有微量第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)、第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)(Nimetazepam)、第四級毒品硝西泮(耐妥眠)(Nitrazepam)及2-胺基-5-硝基二苯酮成分之克羅心標誌毒品咖啡包 乙○○於111年5月22日12時47分許，以通訊軟體微信傳訊「2個煙一個裝剛好1 其他給我」、「然後100克羅」等訊息聯繫甲○○後，甲○○於左列時間、地點，販賣價值1萬6,000元之左列毒品100包給乙○○，並同意賒帳。
甲○○販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑伍年伍月。
5 110年7月1日23時40分許 高雄市○○區○○○路000巷0弄00號 陳泳豪 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 陳泳豪於110年7月1日14時24分許，以通訊軟體line傳訊「大概幾點可以？」、「還是放在我家信箱」、「我傳地址給你」、「建國一路402巷9弄10號」、「要包裝好哦，懂嗎？」、「我等等拍信箱的外觀給你」等訊息聯繫甲○○後，由陳泳豪先行把價金800元放置於信箱內，甲○○於左列時間、地點，拿取信箱內的價金後，將左列毒品2包放置於信箱，以此方式完成交易。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
6 110年9月14日23時40分許 高雄市○○區○○○路000巷0弄00號 陳泳豪 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 陳泳豪於110年9月14日22時1分至22時11分許，以通訊軟體line傳訊「方便信箱嗎」，並將價金800元放置於信箱內拍照傳送予甲○○後，甲○○於左列時間、地點，拿取信箱內的價金後，將左列毒品2包放置於信箱，以此方式完成交易。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
7 110年9月20日23時47分許 高雄市○○區○○○路000巷0弄00號 陳泳豪 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 陳泳豪於110年9月20日23時29分許，將價金400元放置於信箱內，以手機通訊軟體line拍照傳送予甲○○，並傳訊「放好了唷，等等你用好再傳貼圖」訊息，甲○○於左列時間、地點，拿取信箱內的價金後，將左列毒品1包放置於信箱，以此方式完成交易。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
【附表二】扣案物品一覽表
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 卡西酮果汁粉(含袋毛重778.5公克) 1袋 驗前毛重791.35公克(包裝重16.07公克)，驗前淨重775.28公克，取3.70公克鑑定用罄，檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，餘771.58公克（刑事警察局111年12月13日刑鑑字第1117045067號鑑定書） 2 盛裝卡西酮果汁粉之保鮮盒(含湯匙) 1個 3 封膜機(含盒裝) 1台 4 塑膠盒 2個 5 磅秤 3台 6 k盤(含刮片) 1個 7 分裝夾鏈袋 1批 8 熱熔槍 1支 9 仟元紙鈔68張、伍佰元紙鈔1張、佰元紙鈔6張 1筆 共6萬9,100元 10 Iphone 14 pro手機(門號0000000000) 1支 11 Iphone 12 pro手機(無門號) 1支 12 Iphone SE 手機 (門號0000000000) 1支 13 行李箱 1只