臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,877,20240327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第877號
上 訴 人
即 被 告 黃中信


選任辯護人 梁家豪律師
陳世明律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第427號，中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2129號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃中信及蕭景逸【所涉傷害犯行，業經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定】均受僱於李峰強（即「友強工程行」之負責人），於民國110年12月26日15時30分許，同在高雄市岡山區永樂街2巷工地（下稱本案工地）工作，因蕭景逸自認遭黃中信侮辱而心生不滿，竟基於傷害之犯意，持其手中鐵鏟1支自後毆打黃中信。

黃中信對於蕭景逸現在不法之侵害，為防衛其自身之權利，而基於傷害之犯意，先搶下鐵鏟反擊毆打蕭景逸，俟鐵鏟掉落地面後，再接續徒手毆打、壓制蕭景逸在地，因防衛過當致蕭景逸受有頭部鈍傷、口腔鈍傷及左側腕部挫傷等傷害。

二、案經蕭景逸訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告黃中信（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第83至84頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱其並未毆打告訴人蕭景逸（下稱告訴人），亦未手持鐵鏟，而係以空手阻擋告訴人之攻擊；

縱認被告有造成告訴人之上開傷勢，亦係起因於告訴人先行挑釁後，被告始進行反擊，應符合正當防衛之要件云云。

㈡經查：1.下列證人之歷次陳述，雖有穿插使用「圓鍬」、「鐵鏟」等不同用語，惟依證人葉燦松所證：圓鍬、鐵鏟是一樣的，我們工地只有那種工具，所以我們都這樣講，但圓鍬和鐵鏟應該功能不同，我們工作用的鐵鏟大概1米，我當天看到的是鐵鏟，因為頭是平的等語（原審卷二第157頁），並有其當庭繪製之示意圖附卷可參（原審卷二第189頁）。

佐以被告於警詢時供稱其係用手阻擋告訴人持「方形鐵鍬」之攻擊等語（警卷第25頁），足見本案所涉之工具，確係證人葉燦松所述之鐵鏟無訛。

核諸各證人於案發當時，均係在本案工地施工，分別經證人即告訴人（原審卷二第120頁）、證人鍾漢楷（原審卷二第130頁）、范文仁（原審卷二第145頁）、葉燦松（原審卷二第120頁）、鐘景耀（原審二第159頁）證述在卷，可見其等以下所述被告及告訴人當時手持之工具，雖名異而實同。

故而，本院以下事實認定之記載及證人證詞引用時，均統一稱為「鐵鏟」，先予敘明。

2.證人即告訴人於警詢中證稱：當時是因工作時被告罵我，原本我沒理會他，但被告之後突然無故又罵我，我們先是互罵，最後各持工作用的鐵鏟互打，「益仔」及「阿耀」才上前將我們分開，並非他說的「益仔」摟住他等語（警卷第3至4頁）；

於偵查中證稱：當時被告也有拿鐵鏟打我，他打我的頭部等語（偵卷第48頁）；

於原審審理中具結證稱：被告罵我三字經，罵我大概10幾秒後，我先打被告，被告就轉過來要搶鐵鏟，後來鐵鏟就掉了，我們2人就扭打摔倒在地上，然後就被人拉開，我上開傷勢係與被告互打時發生的，頭部鈍傷是被鐵鏟敲到，口腔鈍傷應該是被被告徒手打到，左側腕部挫傷是被他的鐵鏟敲到，被告跟我搶鐵鏟時，我有跟他搶，被告拿鐵鏟來打我的頭、手，他搶走後我先用手擋，要搶時我們跌倒，我確定當時只有1把鐵鏟，當時工作時被告沒有拿鐵鏟，是扭打時口腔受有鈍傷等語（原審卷二第115至117頁、第119頁、第124至125頁、第127頁）。

依其所證，可見告訴人係自認遭被告辱罵，先持鐵鏟毆打被告後，即遭被告搶走其手中鐵鏟，用以毆打告訴人之頭部、手部，其後亦因與被告徒手扭打傷害，而造成告訴人受有頭部鈍傷、口腔鈍傷及左側腕部挫傷等傷勢。

3.證人黃峰峻於偵查中證稱：我有看到被告打告訴人，打哪我不太清楚，就是揮下去這樣，我看到就是鐵鏟在揮而已，我看到他們就這樣撥開而已等語（見被告提出之檢察事務官詢問筆錄譯文，下稱檢詢譯文，原審卷一第137、139頁）；

於原審審理中具結證稱：我當時距離被告及告訴人差不多50公尺，可以看清楚2人的動作，告訴人拿鏟子打被告某個地方後，鏟子飛掉，被告拿鏟子要打告訴人，被告打了告訴人後，告訴人躺在地上，被告又想去毆打他，把告訴人壓在地上，衝突中只有1把鐵鏟，我沒有看到鏟子打到告訴人，我確定鐵鏟被同事搶走，之後2人被鐘景耀、葉燦松拉開，被告手上拿的那支鏟子就是告訴人原本手上那支等語（原審卷二第131至133頁、第136頁）。

依其所證，可見證人黃峰峻於案發當時在本案工地，親眼目擊告訴人先持鐵鏟毆打被告，被告再持鐵鏟毆打並壓制告訴人，且此過程中僅有1支鐵鏟等情。

4.證人鍾漢楷於偵查中證稱：我聽到後面被告及告訴人在大小聲，我看到被告拿鏟子削告訴人等語（見檢詢譯文，原審卷一第144頁）；

於原審審理中具結證稱：我聽到被告及告訴人在大小聲，不知道在做什麼，聲音應該是被告及告訴人還有別人的，我看到被告拿鏟子削告訴人的頭，然後告訴人的頭有受傷，我那時看到以為是被告打的，沒有親眼看到，我看到被告拿鏟子往下揮，沒有看到鏟子打中告訴人的頭部，因為視線有遮蔽等語（原審卷二第139至143頁）。

依其所證，可見證人鍾漢楷於案發當時，在本案工地，且有看見被告拿鐵鏟揮向告訴人等情。

5.證人范文仁於原審審理中具結證稱：被告及告訴人拿鐵鏟扭打在一起，我看到時他們已經扭打在一起了，雙方都有攻擊對方，我沒看到他們拿鐵鏟互打，但我認為他們有用鐵鏟打，因為鐵鏟在旁邊等語（原審卷二第148至150頁）。

依其所證，可見證人范文仁當場目擊被告及告訴人有發生相互攻擊之情事。

6.證人葉燦松於警詢中證稱：當日告訴人告訴我被告罵他三字經，我告訴他工作就好不要對他多做理會，過沒多久就看到被告跟鐘景耀互罵，告訴人就走過來直接拿鐵鏟打被告右手臂，之後就看到告訴人、被告互拿鐵鏟及徒手毆打，後來我與鐘景耀見狀就上前先將2人隔開停止他們繼續打架等語（警卷第10頁）；

於偵查中證稱：告訴人拿鐵鏟打被告，然後告訴人鐵鏟就掉下去，我看到被告也是拿鐵鏟往告訴人頭打，然後就抱在一起互打等語（偵卷第49頁）；

於原審審理中具結證稱：我先看到被告跟鐘景耀吵架，然後告訴人就拿鐵鏟過來打被告，被告有還手，也是拿鐵鏟，雙方拿鐵鏟互相毆打對方，我就去把他們拉開，但我不確定是否雙方各拿1支鐵鏟，但我看到雙方都有拿鐵鏟攻擊過對方；

我看到鐵鏟從被告手上掉了，被告打告訴人的頭之後掉的，我跟現場同事有上前把他們隔開，但很混亂，誰上去我記不清楚，我有聽到被告有罵三字經，不知道被告及鐘景耀具體為什麼吵架，告訴人從被告後面走過來，被告沒有看到告訴人，告訴人就直接打被告，我在過程中有看到被告及告訴人扭打在地等語（原審卷二第153至157頁）。

依其所證，可見證人葉燦松當時有目擊係告訴人先持手上鐵鏟自後方毆打被告，其後被告再持鐵鏟朝告訴人頭部攻擊，隨後被告與告訴人扭打在地，並由葉燦松與鐘景耀上前制止、隔開2人等情。

7.證人鐘景耀於原審審理中具結證稱：當時我在洗機械，被告就跑來問我為何要罵他，我說我沒有罵他，他就越講越大聲，我就看到告訴人從後面拿鐵鏟打被告，我不知道為何告訴人突然打被告，突然的，是從背後打被告，之後被告就搶下告訴人的鐵鏟，往告訴人的頭打了1下，之後鐵鏟掉了，被告及告訴人打完之後，被告開車回去，我就不知道被告哪裡受傷，告訴人是頭這邊被敲傷，我跟葉燦松去把他們分開，是葉燦松先去把他們分開的，我洗完車之後也去把他們分開，我站在中間將他們隔開，范文仁去把告訴人拉開，之後雙方就沒有再打了，告訴人的頭有被敲傷，傷勢是1條，有一點點血絲，有敲到額頭等語（原審卷二第159至164頁）。

依其所證，可見證人鐘景耀當時目擊係告訴人先持鐵鏟自後方毆打被告，被告遂搶過告訴人之鐵鏟朝告訴人頭部毆打1下，而後鐵鏟掉落，雙方發生扭打，鐘景耀及葉燦松遂將被告及告訴人分開，范文仁則將告訴人拉開，其後有看見告訴人頭部受傷等情。

8.證人蔡秉宏於原審審理中具結證稱：當天我在工地，我跟鍾漢楷在最前面，沒有看到被告及告訴人打架的過程，有聽到後面有大小聲，我以為他們在吵架而已，我後來在收尾，我們做完之後再走過去的，我看到被告把告訴人壓在地上，就是用手按壓，半把告訴人壓著，被告坐著把告訴人壓著，告訴人是躺著的姿勢被壓住，可是沒有看到他們怎麼發生事情的，當時到那邊時，被告及告訴人手上沒有拿鐵鏟，就我所見，被告將告訴人壓在地上大概持續10幾秒，後來我跟范文仁就把告訴人拖去後面，說不要這樣了等語（原審卷二第250至252頁、第254至255頁）。

依其所證，可見證人蔡秉宏聽聞吵架聲後，靠近被告及告訴人，目擊被告將告訴人壓制在地，而後蔡秉宏與范文仁則將告訴人拖去後方，並以此方式阻止被告及告訴人之繼續衝突。

9.依上開證人於警詢、偵查及原審審理時之證述內容，佐以被告供稱其當時與鐘景耀起爭執等語（警卷第20頁），相互勾稽，可見上開證人就本案之發生原因、時序、人別、行為及結果等節，關於基本事實之陳述均大致相符，而其等所證，亦與告訴人之110年12月28日診斷證明書載有：「頭部部位鈍傷、口腔鈍傷、左側腕部鈍挫傷」等語（警卷第29頁），互核一致，足認被告原先係與鐘景耀發生口角，惟告訴人卻自認遭被告辱罵，遂持手中鐵鏟朝被告毆打，被告即搶過告訴人手中之鐵鏟，並持之毆打告訴人，俟鐵鏟掉落地面後，再徒手壓制告訴人在地，致告訴人受有前揭傷勢等情屬實。

10.告訴人雖指稱其遭被告辱罵，然參諸證人鐘景耀、葉燦松所證及被告之供述，可知案發之前，乃係被告及鐘景耀2人間發生口角爭執。

另參諸證人葉燦松前開所證，亦可知告訴人案發當時已向其表明遭被告辱罵後，於被告及鐘景耀爭執期間，告訴人即持鐵鏟朝向被告毆打，足見告訴人於案發當時對於是否遭被告辱罵等節，應有誤解。

準此以觀，被告尚無如起訴書所示係與告訴人間有口角爭執始發生衝突，而係告訴人對於案發前有誤認挑釁情事之發生。

11.被告及其辯護人雖均辯稱上開證人所述不實云云，惟查：⑴核諸告訴人、證人鍾漢楷、范文仁、葉燦松、鐘景耀就見聞被告確有下手毆打告訴人之頭部，證人黃峰峻、蔡秉宏證述被告壓制告訴人在地等情，各該攸關被告被訴傷害之犯罪事實，前揭證人之證述內容均屬一致。

又各該證人復於原審審理中到場經命具結後而為證述，當無甘冒偽證之風險，恣意攀誣被告之理。

⑵被告質疑前揭證人所述各節，諸如：就告訴人為何會知道醫院病房而前去探望（原審卷二第128頁）、就證人范文仁介紹其工作之經過（原審卷二第151頁）、就證人蔡秉宏所述本案工地當時所存在之工作機具（原審卷二第259頁）等情，並認其餘證人均在說謊云云（原審卷二第259至261頁）。

然被告所爭執之內容，均無涉於本案基本事實之陳述，而係無關於本案證人證述憑信性之枝節事項，並任憑己意一再爭執證人證述內容之可信度，並無任何實據可憑。

佐以證人鍾漢楷、范文仁、葉燦松、蔡秉宏並未曾敘及其等與被告間有何不睦或仇怨，已難認證人鍾漢楷、范文仁、葉燦松、蔡秉宏有何不實陳述之可能及必要；

證人即告訴人、證人鐘景耀雖於案發當時與被告間有所誤會、爭執，然其等所述，既足以與前揭證人之證述、前揭診斷證明書內容相互勾稽而彼此印證，自難認其等有刻意故為不實陳述之情事。

況且被告亦自陳：我沒有得罪過任何證人，我不喜歡講話，我也沒有特別跟先前到庭的證人講話等語（原審卷二第273頁），益徵被告此部分所辯，欠缺事實根據，難以採信。

⑶被告另質疑證人李峰強係為推卸其身為本案工地老闆之責任，故上開證人始會一致為對被告不利之證述云云。

惟依證人李峰強於偵查中所證：隔天被告就沒來了，因為他住院，我把他們叫過來勸和，我叫告訴人去道歉等語（見檢詢譯文，原審卷一第141至142頁），核與證人即告訴人證稱：我於110年12月28日15時許去屏東基督教醫院探望被告，當時是我向護理站表明我要探訪，護理人員才讓我進去，我到病房後向被告道歉，他看到我並不理會，我就往外走等語（警卷第4頁），及證人吳志華證稱：我下去之後，先跟被告聊幾句，剛好在樓下抽菸，我跟被告有認識，告訴人是走在我後面，被告看到告訴人轉頭就走了等語大致相符（見檢詢譯文，原審卷一第143頁），可見李峰強有促使告訴人前去向被告致歉，並無卸責或事後掩飾之意，否則李峰強即應要求告訴人推託、否認毆傷被告，或令各該證人託辭不知告訴人涉案情節。

反觀前揭證人到庭後，就所見聞被告及告訴人先、後下手之情節，均各有有利或不利於被告及告訴人之證述，自難以憑此臆斷各該證人有何受李峰強指示而為不實證述之情形，故被告此部分所辯，並非可採。

⑷被告再於本院審理時聲請傳喚證人楊孟勳到庭作證，惟證人楊孟勳證稱：我負責在本案工地鋪設道路瀝青，案發當時我剛好去買東西，回來時已經衝突結束了，我聽工人說有人打架、有人受傷，我看到的應該是被告有受傷，沒有聽說其他人受傷，也沒有聽說衝突過程中雙方有使用工具，鐘景耀罵被告的時候我也不在旁邊，衝突過後也沒有人找我說作證時要怎麼講等語（本院卷第119至122頁），顯然證人楊孟勳並未親自見聞被告與告訴人之衝突過程，自難為有利於被告之認定依據。

至被告及其辯護人雖據證人楊孟勳之前揭證述辯稱：現場僅有被告受傷，告訴人並未受傷云云，惟證人楊孟勳既未目擊案發過程，即不得僅憑其證稱不知道有無被告以外之人受傷一節，遽認告訴人確未受傷，故被告及其辯護人此部分所辯，亦非可採。

12.被告及其辯護人雖質疑告訴人係於110年12月28日始前往就醫，故診斷證明書上所載傷勢難認與本案衝突有關云云，惟所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，以所生之結果觀察，認為確因某項因素而引起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，即可成立。

經查，證人即告訴人證稱：因為老闆叫我去醫院探望被告，所以順便去看醫生等語（原審卷二第125頁），且告訴人係於110年12月28日14時33分許，前往屏基醫院急診，其病況描述係：病人來診，12/26與同事發生爭吵，右額頭及左手腕、嘴巴會痛，故入院等語（原審卷一第53頁）。

另經護理人員在護理紀錄上記載：右額頭、左手腕擦挫傷，現予換藥包紮、淺部創傷處理等語（原審卷一第59頁），有告訴人之屏基醫院急診病歷可參。

復佐以證人鍾漢楷及鐘景耀分別證稱其等有看到告訴人頭部有傷勢等語（原審卷二第142、161頁），故綜合告訴人、鍾漢楷、鐘景耀及前揭其他證人之證詞、告訴人所受傷勢、病歷及該病歷所附護理紀錄之內容，暨被告持鐵鏟、徒手毆打壓制之行為確有可能造成告訴人之上開傷勢等情以觀，堪認告訴人之傷勢確係起因於110年12月26日15時30分許與被告間之上開衝突所致，尚難僅憑告訴人未即時就診，遽指該等傷勢診斷內容及告訴人所述之傷勢起因有何不實。

13.辯護人另辯稱：被告已有骨折，且右肩有槍傷，難以下手毆傷告訴人云云，並提出被告之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書為據（原審卷二第295頁）。

然查：⑴前揭長庚醫院診斷證明書僅見被告於112年4月20日、6月15日至長庚醫院診療，並載有：「右肩槍傷後遺症」之診斷、「治療右肩前舉65度，後舉0度，無法從事工作及負重」之醫囑等內容，然該等內容僅能證明被告有接受右肩治療之情形，無從推論被告無法實行舉起鐵鏟揮打或徒手壓制告訴人等傷害行為。

⑵又被告於案發當時在本案工地工作，並為李峰強之員工，已如前述，而通常工地內之工作性質，多屬投入大量勞力者，故被告既能在本案工地付出勞力施工，顯非全無實行前揭傷害行為之能力。

⑶另被告固受有包含左側尺骨骨幹閉鎖性骨折之傷勢，惟既然前揭證人均一致證述被告有持鐵鏟朝告訴人揮打及壓制告訴人之行為，則被告之前揭傷勢頂多只會使被告之力道、攻擊方式受到一定程度之侷限，尚不得逕認被告全無實行傷害犯行之能力。

從而，辯護人此部分所辯，應非可採。

14.至被告及其辯護人雖另聲請傳喚證人章家齊到庭作證，惟未能提供章家齊之年籍資料以供本院傳喚，且本案自警詢、偵訊、原審及本院審理期間，已陸續傳喚多達10名證人到庭作證，復經本院認定犯罪事實如前，堪認本案已經事證明確，而無再予傳喚證人章家齊之必要，附此敘明。

15.綜上所述，被告確有持鐵鏟、徒手毆打壓制告訴人，致其受有頭部鈍傷、口腔鈍傷及左側腕部挫傷等傷害之事實，堪予認定。

㈢按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

又實施正當防衛之行為人，原對其為防衛現在被不法侵害之權利，實施之防衛行為（反擊），已有所認識；

質言之，行為人對其所實施之反擊行為，係本於故意之行為，並非欠缺或疏於注意之過失行為。

因之，若其實施之防衛行為，悖乎行為動機之必要性與實施方法（手段）之相當性，構成防衛過剩行為時，其應成立之該當犯罪行為亦屬故意犯，並非過失犯（最高法院84年度台上字第3449號判決意旨參照）。

又行為人本已面臨來自他人之現在不法侵害，其實施符合必要性之反擊手段，固已有效阻止不法之侵害，然行為人進而加以追擊之情形，或因自身仍延續原先防衛時之激動、混亂、緊張、恐懼等心理因素，而續行實施防衛行為。

此際，鑒於行為人無法完全確定是否會接續發生侵害，故如行為人係延續自先前面臨不法侵害之心理狀態，仍應將其前、後實施防衛行為，整體加以觀察，作為同一次之防衛行為加以評價，較為合理。

從而，後階段之防衛行為，既係源自前階段防衛行為實施時之既有防衛情狀，在緊密時、空關係下，行為人因激動、混亂、緊張、恐懼等心理因素作用，而續行防衛手段者，審諸刑法第23條但書規定之文義，其內涵應可包含行為人一度有正當防衛權限，但卻逾越其權利界限之情形，否則將導致要求行為人於採取防衛手段回應現在不法侵害之際，尚須時刻注意加害者之反應，是否續行攻擊或不再進行加害手段，或採取保守、退避之手段，將形同強求行為人於遭受現在不法侵害之際，仍有精準預測加害者接續動作之義務，顯非合理。

經查：1.本案係因告訴人誤認其遭被告辱罵，始先持鐵鏟毆打被告成傷一節，已如前述，則告訴人在未受被告挑釁、侵害之情形下，先持鐵鏟毆打被告，乃對其身體之現在不法侵害。

此時，被告搶過鐵鏟持之毆打告訴人及徒手壓制告訴人，自其整體行為觀之，被告搶下鐵鏟毆打告訴人後，已足以遏止告訴人進一步之攻擊，乃適於防衛其身體之目的，亦屬有效手段，堪認被告所為係防衛行為。

2.又被告搶下鐵鏟毆打告訴人後掉落地面，則告訴人此時手中已無鐵鏟，失去延續原先攻擊模式之可能性，固堪認此時並無明確事證顯示會有持續性之不法侵害即將發生。

惟參諸證人蔡秉宏證稱：我到的時候就看到告訴人被壓在地上，依我所見聞，被告壓制告訴人持續時間大概10多秒左右等語（原審卷二第254頁）；

依證人葉燦松證稱：告訴人及被告攻擊對方之時間持續約1、2分鐘等語（原審卷第154頁），可見被告及告訴人發生衝突之過程、時間非長。

此外，依證人鐘景耀之證述，亦可見被告係突然遭告訴人從後方攻擊，則依衝突過程、情況以觀，被告當時應係處於相當混亂、緊急之情境。

再自被告所受傷勢觀之，亦非告訴人單次持鐵鏟攻擊之傷害行為所能造成，而係藉由數傷害舉動所致，則依當下之情狀以觀，被告在實施防衛行為之過程中，主觀上確有可能預期將面對告訴人之接續攻擊，則其進而徒手壓制告訴人之行為，雖因無明確事證足認告訴人有接續攻擊之意思，而無防衛必要，故被告已超出合法反擊之時間界限。

然因被告持鐵鏟毆打並徒手壓制告訴人之行為，乃接續實行之數舉動，且客觀上難以明確區別各舉動之時間點，故被告之傷害行為本即無從加以明顯區隔。

再佐以被告之主觀心理狀態，係延續自其遭告訴人攻擊時所面臨之情境，客觀上亦係於極為密切之時間、空間所發生，自應一體視為同一反擊過程，而整體評價其上開行為為同一防衛行為。

3.綜上所述，被告之上開防衛行為，應認屬防衛權之行使，但其在實行防衛行為之過程中，發生防衛過當之情事，則揆諸前揭說明，應依刑法第23條但書規定，適用防衛過當之法律效果。

㈣檢察官雖主張被告並非出於排除侵害之正當防衛意思，且包含傷害犯意之還擊行為，而與正當防衛要件不符，並不成立正當防衛等語。

惟查：1.所謂正當防衛，須對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為者，始足當之，刑法第23條本文規定甚明。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

倘侵害已過去後之報復行為，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。

至於同條但書防衛過當之規定，係指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言（最高法院111年度台上字第5012號判決意旨參照）。

然此見解僅係闡釋行為人若係於侵害行為已經過去而加以報復，或係無從區分何者加害之互毆行為，始無主張正當防衛之餘地，尚與本案係告訴人先持鐵鏟毆打被告後，被告再搶下鐵鏟反擊並徒手壓制告訴人，而非「彼此互毆」，且因難以明確區別持鐵鏟毆打及徒手壓制等各舉動之時間點，而應視為1個整體行為之情形不同。

2.又證人葉燦松、鐘景耀固然證述被告及告訴人彼此間有互毆之情事，惟本案傷害行為之發生順序，係由告訴人先持鐵鏟自後方毆打被告後，被告始加以反擊，已如前述，故前揭證人所述之互毆，僅係表達被告及告訴人間有彼此相互傷害之行為而已，尚不得據此逕認被告之行為並非正當防衛。

㈤綜上所述，被告之傷害行為雖屬防衛權之行使，惟已構成防衛過當，故辯護人主張被告係出於反擊意識而實行前揭傷害犯行，應屬正當防衛行為等語；

檢察官主張被告並非出於防衛意思而不得主張正當防衛行為等語，均難憑採。

是以，被告有前揭防衛過當而傷害告訴人之犯行，即堪認定。

本案事證明確，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

其於密切接近之時、地，持鐵鏟及徒手毆打、壓制告訴人之數舉動，應認係出於同一傷害之目的，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應屬接續犯之一罪，合為包括之一行為予以評價，較為合理。

㈡被告之前揭傷害犯行，符合刑法第23條但書之防衛過當要件，爰依法減輕之。

四、上訴論斷之理由： ㈠原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告以上開方式攻擊告訴人，對於告訴人造成身體法益之侵害，且行為過程中係持鐵鏟方式為之，所採用之犯罪手段，具有一定程度之危險性。

惟考量被告係採取防衛反擊措施，其不法、罪責層次接連縮減，可非難性當因而有所降低，依其動機、目的而得作為從輕酌處之依據；

又被告否認本案犯行，犯後態度非佳，且前於77年間有傷害致死案件、90年間有傷害案件、100年及104年間有傷害案件等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見其已非如同初犯者不諳法律或誤觸法網，其責任刑方面並無折讓、減輕之空間，此部分欠缺任何得以據以減輕之科刑因子；

又被告並未與告訴人達成和解或有任何關係修復之實質舉措；

暨被告自述國中畢業之智識程度，離婚、有3名子女，2名出社會，1名讀大學，目前幫忙照顧孫子，且需扶養父母，從事臨時工、沒有收入來源，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

復說明被告所用之鐵鏟1支，並非被告所有，而不予宣告沒收。

㈡本院另審酌被告迄至本院辯論終結前，仍矢口否認犯行，且未與告訴人成立和解，亦即本院與原審之量刑基礎並無不同，因認原判決之認事用法，並無不合，量刑亦屬允妥。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。