臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,聲再,46,20240108,2

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
112年度聲再字第46號
再審聲請人
即受判決人 吳松林



代 理 人 嚴天琮律師
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院110年度上訴字第422號，中華民國110年8月25日第二審確定判決（第一審案號：臺灣橋頭地方法院109年度訴字第414號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7547、9947號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

本院一一○年度上訴字第四二二號確定判決關於吳松林意圖販賣而持有第二級毒品罪【即事實欄㈡】部分開始再審。

理 由

一、聲請再審之範圍：按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

本院通知檢察官、再審聲請人即受判決人吳松林（下稱聲請人）及代理人於民國112年8月2日到庭陳述意見，經聲請人及代理人當庭表示限縮聲請再審範圍，僅就原確定判決事實欄㈡部分即意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實聲請再審（本院卷第101至102頁），故本件僅就其聲請再審之犯罪事實即本院110年度上訴字第422號判決（下稱原確定判決）事實欄㈡部分予以審酌，合先敘明。

二、聲請再審意旨略以：本案依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，及112年憲判字第2號判決聲請再審：㈠聲請人於警詢時已供出其毒品來源為「譚又華」且特定「譚又華」之真實人別，被告於111年9月15日被借提至臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）作證，譚又華當庭認罪，且業經臺南地院111年9月29日110年度訴字第871號刑事判決，認定譚又華是被告上游在案，以此為新事實、新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。

㈡依臺南地院110年度訴字第871號刑事判決附表編號4之時間點，與聲請人原確定判決事實欄㈡意圖販賣而持有第二級毒品部分完全吻合，聲請人確實有供出毒品來源譚又華，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。

三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷。

是以此新事實及新證據之定義，其中新規性要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性，重在證據之證明力，應分別以觀。

如再審聲請人提出之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，為受判決人之利益，即得聲請再審，無需達於確信之程度。

又上開所謂「新證據」本身是否實在，對原確定判決產生如何之影響，能否准為再審開始之裁定，仍得做一形式調查，易言之，此屬程序決定事項，應為初步審查；

至於其實質證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，乃進一步之實質審理，徵諸同法第436條法院於開始再審之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，即可明瞭（最高法院108年度台抗字第966號裁定意旨參照）。

再者，刑事法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」減輕或免除其刑之絕對制。

依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。

因此，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違（憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第17條第1項「減輕或免除其刑」規定，係指「應」減輕或免除其刑而言，對於符合該條項所定要件者，法院客觀上亦有依法應諭知免刑判決之可能，足為法院諭知免刑判決之依據，依上開說明，自得執為聲請再審之原因（最高法院112年度台抗字第345號刑事裁定意旨參照）。

四、經查：㈠聲請人前因基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃等混合毒品營利而持有之犯意，於109年7月1日11時後某時許，在臺南市○○區○○路○段000號前，向綽號「H」之人（真實姓名資料詳卷）以新臺幣（下同）114,000元之代價購入第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃混合毒品而持有之，並將之分裝成35小包（含包裝袋35包，檢驗前總毛重120.25公克，檢驗前總淨重103.79公克，驗餘總103.66公克），伺機販賣予不特定之購毒者，經臺灣橋頭地方法院以109年度訴字第414號判決論處意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，及諭知沒收【見原確定判決第7頁事實欄㈡、第22頁附表參編號五】，經原確定判決駁回上訴，再因聲請人上訴違背法律上之程式，經最高法院以111年度台上字第79號判決上訴駁回確定等節，業經本院依職權調閱本院原確定判決全案卷宗核閱屬實，堪以認定。

㈡原確定判決以第一審原審就已向警察及檢察機關查明並未聲請人供出「譚又華」而查獲，復經本院查詢結果，聲請人供出「譚又華」部分雖已據臺南市政府警察局第六分局查獲，有該局110年4月29日函文可考（見本院110年度上訴字第422號卷《下稱本院上訴卷》第141至171頁），雖尚未經臺南地方檢察署檢察官起訴（見本院上訴卷卷195至202頁），另依譚又華於110年4月7日調查筆錄記載，譚又華係就109年6月4 日、8日、26日、7月1日有無販賣第二級毒品予聲請人為警詢問（見本院上訴卷第148至150頁），核與聲請人於109年7 月15日、110 年7月4日調查筆錄所陳稱向譚又華購買販賣第二級毒品之時間相當（見本院上訴卷第163至171頁）。

然而，聲請人本案販賣第二級毒品予黃建順之時間為109年2月10日至同年3月2日，在時序上較早於聲請人所稱譚又華供應毒品之時間，而認縱使譚又華確因聲請人之供出而被查獲，依據前開說明，聲請人仍無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地（詳原確定判決第3頁第11行至第4頁第2行），固非無據。

㈢惟聲請人於109年7月15日警詢時已主動供出其於109年7月2日在楓華沐月臺南行館823號房內被警方查扣之安非他命35包，是於109年7月1日12時許，向綽號「H」之男子購買，並提供轉帳紀錄，及指認譚又華，有聲請人之警詢筆錄在卷為憑（見本院上訴卷第165至167、171頁警詢筆錄），而譚又華於110年4月7日經檢警查緝到案，有臺南市政府警察局第六分局110年4月29日南市警六偵字第OOOOOOOOOO號函暨員警職務報告1紙為證（見本院上訴卷第141、145頁），嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度偵字第14663號提起公訴，並經臺南地院於111年9月29日以110年度訴字第871號判決有罪確定（下稱另案），有聲請人提出另案判決附卷為憑（見本院聲再字卷第27至37頁），且經本院依職權調閱臺南地院110年度訴字第871號卷宗核閱無誤。

㈣經勾稽另案判決附表編號5，譚又華係於109年7月1日12時許，在臺南市販賣甲基安非他命3台兩交予聲請人，聲請人當場交付現金11萬元予譚又華（見本院聲再字卷第37頁），與原確定判決事實欄㈡所認定聲請人向綽號「H」之人購買甲基安非他命之時間、金額大致相符。

依形式觀之，聲請人所供出毒品來源譚又華，與原確定判決事實欄㈡所示犯行有直接關聯性，堪認有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，而得適用毒品條例第17條第1項規定減免其刑。

此項新事實、新證據，已足動搖原確定判決所認定事實之正確性。

㈤原確定判決係於110年8月25日宣判，聲請人所提出另案判決係於111年9月29日宣判、同年11月1日確定，此證據具有未判斷資料性，且與先前之證據綜合判斷，確有可能推翻原確定判決就聲請人所犯事實欄㈡部分是否有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之認定。

原確定判決未及適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，而該條項既規定「減輕或免除其刑」，聲請人主張因發現新事實及新證據，有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定應受「減輕或免除其刑」之判決之再審事由等語，應屬可採。

五、綜上，本件聲請人聲請再審，為有理由，應予准許。本件應就原確定判決關於聲請人意圖販賣而持有第二級毒品罪【即事實欄㈡】部分，裁定准予開始再審。

據上論結，應依刑事訴訟法第435條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後3日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 1 月 8 日
書記官 洪以珊