臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,軍上訴,2,20240109,1

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、甲○○於民國103年6月23日入伍(111年7月1日退伍),
  4. 二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官
  5. 理由
  6. 壹、程序事項
  7. 一、按犯罪,非依本法或其他法律所定之訴訟程序,不得追訴、
  8. 二、證據能力部分
  9. 貳、實體事項
  10. 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
  11. ㈠、訊據被告固坦承服役於陸戰九九旅(現已退伍)擔任中士,並
  12. ⑴、按「現役軍人犯本法之罪後,喪失現役軍人身分者,仍適用
  13. ⑵、查被告於103年6月23日入伍,於105年6月17日任官服役
  14. ⑶、又被告經連長田宇儇於109年11月22日核定為同年月23日0
  15. ⑷、復以,國防部於108年1月8日頒行之國軍警衛勤務教範,第一
  16. ⑴、安全士官必須將各項執勤紀錄詳實登載,交接紀錄表含通信
  17. ⑵、辯護人雖主張交接紀錄簿純為簽到簿之性質而非屬文書等語
  18. ⑴、按刑法第213條之公務員職務上登載不實罪,係以公務員明知
  19. ⑵、被告未實際於109年11月23日0時至2時許執行安全士官職務
  20. ⑶、又依據陸戰九九旅110年警衛勤務實施計畫,其中三、衛哨兵派
  21. ⑷、被告雖辯稱:本案係於曾和豐士官長之要求,要與吳偉毅完
  22. ⑴、依據海軍陸戰隊指揮部110年海陸受調字第5號法紀調查結案
  23. ⑵、是交接紀錄簿由各執勤安全士官依據值班當時之狀況登載填
  24. ㈡、綜上所述,被告服役任官中士,為依據法令從事法定職務之
  25. 二、論罪
  26. ㈠、核被告所為,係犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第2
  27. ㈡、至於公訴意旨認被告未於109年11月23日0時至2時執勤,而
  28. ㈢、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,
  29. 三、上訴之論斷
  30. ㈠、原審以被告犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟被
  31. ㈡、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告於行為時為現役軍人,
  32. ㈢、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告,有前案紀
  33. ㈣、至於被告登載不實之交接紀錄簿公文書,已經持交該機關而
  34. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  35. 留言內容


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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度軍上訴字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
即 被 告 吳卓霖


選任辯護人 丁威中律師
上列上訴人因偽造文書案件,不服臺灣高雄地方法院111年度軍訴字第2號,中華民國112年3月14日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方檢察署110年度軍偵字第136號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

甲○○現役軍人犯行使公務員登載不實公文書罪,處有期徒刑壹年貳月。

緩刑參年,並應於緩刑期間接受法治教育參場次,緩刑期間付保護管束。

事 實

一、甲○○於民國103年6月23日入伍(111年7月1日退伍),自105年6月17日服役於海軍陸戰隊陸戰九九旅(下稱陸戰九九旅)防空連擔任中士,屬依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令,服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之現役軍人公務員。

因該連連長田宇儇少校於109年11月22日核定甲○○為同年月23日0時至2時之安全士官,然甲○○於0時至2時因睡眠未執行上揭命令(抗命罪嫌部分另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定),經巡查人員即該連士官督導長曾和豐士官長於同日2時30分許巡查該連安全士官桌時,發現無人值勤,且該日2時至4時之安全士官吳偉毅(抗命罪嫌部分亦經不起訴處分)並未上哨,至寢室叫醒吳偉毅後,發覺係第一班之甲○○因睡眠而未提醒吳偉毅,乃再叫醒甲○○,甲○○明知其未如實於當日0時至2時履行安全士官職務,竟基於公務員登載不實公文書並持以行使之犯意,在109年11月23日海軍陸戰隊陸戰九九旅防空連安全士官交接紀錄簿之「時間0000-0000」欄位,登載「安全士官中士甲○○」,於①執勤裝備「臂章、口令、警棍、無線電(含密件)」打勾、「槍枝數量、刺針數量」畫斜線;

②有線電通聯紀錄「旅戰情」寫良好、「CP室」畫斜線;

③警監視系統6具「妥善」寫妥善、「損壞」畫斜線;

④夜間就寢狀況,分別填寫「官1、士3、兵4、外散0、外宿0」;

⑤營舍巡查暨水電管制填寫良好(起訴書及原審判決均未載明⑤部分),即在各該欄位填寫,表示不實之已執勤完畢,再交予後班之安全士官吳偉毅,並依規定流程核閱,將此不實文書呈報予陸戰九九旅而行使之,足生損害於陸戰九九旅對安全士官實際執勤狀況、警監系統、就寢人數、通信設備記載之正確性及營區維安狀況、緊急處理等之應變能力。

二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按犯罪,非依本法或其他法律所定之訴訟程序,不得追訴、處罰;

現役軍人之犯罪,除犯軍法應受軍事裁判者外,仍應依本法追訴、處罰,刑事訴訟法第1條第1項、第2項定有明文。

是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法,應優先適用之。

而現役軍人戰時犯前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪,依軍事審判法追訴、處罰,軍事審判法第1條第2項第2款有明文規定。

查本件被告甲○○於103年6月23日入伍(現已退伍),自105年6月17日服役於海軍陸戰隊陸戰九九旅防空連擔任中士,有該旅111年3月2日海九法務字第1110001634號函檢附之被告兵籍資料在卷可查(見軍偵卷第155、161頁),被告於行為時係現役軍人,因其在非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款之罪,揆諸上揭說明,仍應依刑事訴訟法追訴、審判,又本案犯罪地點即被告當時服役駐地係屬臺灣高雄地方法院即原審轄區,依刑事訴訟法第5條第1項規定,原審有管轄權,上訴後由本院審理,自屬符合前揭規定,先予敘明。

二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,屬傳聞證據,原則上不得作為證據;

惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程序,且檢察官及被告、選任辯護人於本院審理時,均明示同意有證據能力(見本院卷第52、198至199頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據作成時情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為證據應屬適當,自均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告固坦承服役於陸戰九九旅(現已退伍)擔任中士,並經任命為109年11月23日0時至2時安全士官,因睡眠未執行上揭命令,經曾和豐士官長於同日2時30分叫醒後,在本案交接紀錄簿為登載等情,然否認有何公務員登載不實公文書及行使犯行,辯稱:當日執勤前因為感冒吃藥,導致未於時間內起床,但被喚醒後,有如實在交接紀錄簿上面填載等語;

辯護人則以:本件係因曾和豐士官長要求被告交接,被告亦如實登載本案交接紀錄簿,被告只是不在原本時間填寫,並不是未照實填寫,不足以生損害於公眾或他人;

又交接紀錄簿係讓執勤者簽名,僅供考核是否在勤,並非公文書;

再者,被告無冒用名義情形,況仍須層轉由上級長官核定決行,應僅為機關內部職務上之層轉行為,並非被告對於交接紀錄簿內容有所主張等語替被告辯護。

然查:1、被告於前述時間服役於陸戰九九旅擔任中士,並經任命為109年11月23日0時至2時安全士官,然因睡眠未執行上揭命令,經曾和豐士官長於同日2時30分叫醒後,在上開交接紀錄簿之「時間0000-0000」欄位,登載「安全士官中士甲○○」,於①執勤裝備「臂章、口令、警棍、無線電(含密件)」打勾、「槍枝數量、刺針數量」畫斜線;

②有線電通聯紀錄「旅戰情」寫良好、「CP室」畫斜線;

③警監視系統6具「妥善」寫妥善、「損壞」畫斜線;

④夜間就寢狀況,分別填寫「官1、士3、兵4、外散0、外宿0」;

⑤營舍巡查暨水電管制填寫良好等欄位註記、填寫等情,業據被告供承在卷(見本院卷第50、51、52頁),核與證人即同日2時至4時之安全士官吳偉毅、士官督導長曾和豐、連長田宇儇於警詢或檢察事務官詢問時證述情節相符(見警卷第5至7、11至13、37至40頁;

軍偵卷第36至37頁),且有被告提出之自白書2份(見警卷第63至65頁)、海軍陸戰隊陸戰九九旅防空連連長田宇儇核定之109年11月23日哨表1份(見警卷第69至70頁)、海軍陸戰隊指揮部110年海陸受調字第5號法紀調查結案報告1份(見警卷第43至53頁)、本案交接紀錄簿1份(見警卷第68頁、第62頁)、巡查紀錄表1份(見警卷第67頁)、被告之兵籍資料、獎懲紀錄及考績資料各1份(見軍偵卷第161至164頁)在卷可查,是上開事實,可先認定。

2、被告服役擔任中士,屬於身分公務員

⑴、按「現役軍人犯本法之罪後,喪失現役軍人身分者,仍適用本法處罰」,為陸海空軍刑法第3條所明定。

再按「稱公務員者,謂下列人員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者」,則為刑法第10條第2項所明定。

上開刑法第10條第2項第1款前段學理上稱為「身分公務員」,後段稱為「授權公務員」,第2款稱為「委託公務員」。

身分公務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分,蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關,如具有法定之職務權限,即負有特別保護義務及服從義務,自為公務員,反之,如無法令執掌權限者,例如僱用之保全或清潔人員,並未負有前述特別保護義務及服從義務,即非公務員。

身分公務員之任用方式,祇須有法令之任用依據即可,不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命,更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。

又所謂「法定職務權限」,不以法律明文規定者為限,其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令,以及機關內發布之行政規章等所定之職務,皆包括在內,凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務,均為其法定職務權限,且不以涉及公權力行使之事項為限,即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為,亦包括在內。

而賦與該職務權限之方式,亦非必以書面派令為限,機關長官基於事務分配權責,以口頭命令分配執行職務者,亦屬之(最高法院105年度台上字第1244號判決意旨參照)。

⑵、查被告於103年6月23日入伍,於105年6月17日任官服役於海軍陸戰隊陸戰九九旅防空連擔任中士,屬依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令服役任職之現役「士官」,並據被告供稱:擔任中士副班長,在連上承辦人事業務,負責單位之人員留營、晉升、調任、休請假等語(見警卷第27、29頁),具有法定職務權限,依上說明,被告為本件犯行時,自屬刑法第10條第2項第1款前段之「身分公務員」。

⑶、又被告經連長田宇儇於109年11月22日核定為同年月23日0時至2時安全士官乙節,依據國軍108年1月8日警衛勤務教範,警衛勤務乃「平時」對國防設施、物品、軍事營區及訓練場所實施警戒防護,確保其安全為目的,值勤以每次不超過2小時,每日不超過6小時為原則(見軍偵卷第169至170頁),其中安全士官係由單位主官遴選,處理單位有關安全事宜之輪值職務,主要職責為負責單位內部安全、清點槍彈、單位人數等,且定有其資格、派遣位置、值勤配備、呈閱方式、值勤要領及交接,亦要求各項執勤紀錄均需詳實登載,並定時呈主官核閱(見軍偵卷第169至172頁);

陸戰九九旅亦定有110年警衛勤務實施計畫,其中三、衛哨兵派遣原則(三)規定:衛哨兵區分...安全士官等,均應依警衛勤務計晝,負責營區或哨所安全責任;

四、衛哨所(巡查)配置原則與設施要求(五)之(4)、(5)規定:…如監視器損壞請戰情官(安全士官)務必紀錄循戰情系統回報,並管制於7日完成修復、各衛哨位置彼此間須相互通視,完備相關警監視系統與照明設施,並由安全士官或戰情值日官...掌握監視各衛哨執勤情形及各級執勤人員狀況(見軍偵卷第46、47頁);

十二、一般規定(二十三)規定:配合業務簡併政策,律定安全士官交接紀錄薄...請確依範例填寫,交接紀錄表含通信密件交接,上哨安官、衛兵務必於確實交接,完成清點後填寫以明責任(見軍偵卷第56頁);

又本案之交接紀錄簿亦明確記載安全士官任務為:「部隊離營操課或作業時負責本單位內部安全、械彈清點管制,嚴密水電管理、清查就寢人數,注意可疑人物、接聽戰情電話,反應緊急事故、注意核生化防護」(見警卷第62頁)。

是依據上開國軍規範,被告經命令核定擔任109年11月23日0時至2時之安全士官,所為職務內容係機關長官即連長以命令分配,同屬其法定職務範圍,亦該當前述公務員要件之認定,且被告本即為士官之身分公務員性質亦不會有所更易。

⑷、復以,國防部於108年1月8日頒行之國軍警衛勤務教範,第一章總則第01003警衛勤務任務載明「警衛勤務之任務以維護軍紀、保障警衛目標安全、執行監護警戒及特定任務為主」、第01010職務保障規定「警衛勤務執勤人員於執行職務時,對擅闖營區,襲擾衛哨之人、車及對衛哨兵搶奪械彈,暴行等案件,一律依法逮捕辦理」、第01011失職處分則規定「警衛勤務執勤人員於執行職務時,係依法令從事公務之人員,為刑法上之公務員,凡怠忽職守,依相關法令辦理」(見軍偵卷第165至174頁),可見擔任警衛勤務,負有維護營區安全之責,對於襲擾衛哨之人等,亦有依法逮捕之公權力,既已明訂為依法令執行公務之人員,是刑法上之公務員。

被告擔任中士士官,對於執勤安全士官亦屬於具公務員身分之前揭規定,無從推以不知,即被告本件行為時為現役軍人士官,具有公務員身分,被告亦也應該知悉及此,自為明確。

至於「不離軍營獨立執行職務之一般『士兵』,不得視為刑法上之公務員」(最高法院95年度台上字第3498號判決參照),係針對「士兵」所為之解釋,然本案被告是「士官」,自非上開解釋範疇,亦併指明。

3、本案交接紀錄簿屬被告登載之公文書

⑴、安全士官必須將各項執勤紀錄詳實登載,交接紀錄表含通信密件交接,上哨安官、衛兵務必於確實交接,完成清點後填寫以明責任,已於前述,且觀之交接紀錄簿之記載事項①執勤裝備、②有線電通聯、③警監視系統6具、④夜間就寢狀況、⑤營舍巡查暨水電管制等,確須清點確認,並有「交接事項、變更紀錄(密件)、夜間交班管制」等空白欄位,可將執勤當時之狀況載明再為交接,提醒後班注意,若有突發事件,翔實紀錄亦可作為日後處理依據,佐以前述安全士官之職務攸關營區安全等內容,可見交接記錄簿不僅是單純簽名表示已有執勤事實,更重要在於擔任安全士官時所應觀察、注意各事項狀況之紀錄,目的在於對國防設施、物品、軍事營區實施警戒防護,確保安全,具有表示各該軍事狀態之意義,應屬安全士官執勤時應製作填載之公文書無訛。

⑵、辯護人雖主張交接紀錄簿純為簽到簿之性質而非屬文書等語,然交接紀錄簿係被告是否如實在勤及相關設備、警戒是否正常之紀錄,對於國軍安全防護甚為重要,且對於各時段執勤之安全士官亦係釐清責任之重要依據,甚至依規定必須保留3年(詳後述),非純為簽到簿可為相擬,是辯護人此部分主張,尚非可採。

4、被告明知未執勤安全士官卻為本案之不實登載,進而行使,足生損害於陸戰九九旅對安全士官實際執勤狀況、警監系統、就寢人數、通信設備記載之正確性,及營區維安狀況、緊急處理等應變能力

⑴、按刑法第213條之公務員職務上登載不實罪,係以公務員明知為不實之事項,故意於其職務上所掌公文書予以登載為其構成要件,係課予公務員真實登載之義務,而保護公文書內容之正確性及公信力。

所謂「明知」係指直接故意,行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生,即屬當之;

而所謂「足生損害」,則係指公眾或他人可受法律保護之利益,因此遭受損害或有受損害之虞而言,至公眾或他人是否因文書之登載不實而確受損害,並非所問(最高法院112年度台上字第4681號判決意旨參照)。

⑵、被告未實際於109年11月23日0時至2時許執行安全士官職務,仍於事後在本案交接紀錄簿為前述之填載,然被告既於上開時間未執行職務,當然不可能還原上開時間交接紀錄簿所應填載事項之實際情形,況以前述設備清點、夜間狀況之確認,或者有無交接事項要特別註記,必須登載執勤當時之眼見觀察,並非事後再由下一班執勤狀況可以回推。

即此與確有實際執勤,但交班之後始為登載之情形不同。

被告既未實際執勤安全士官,已經無法回推當時狀況,事後在本案交接紀錄簿上所為之登載,即屬不實。

被告辯稱:雖事後填寫交接紀錄簿,但記載情形確與實際情形相符,並非登載不實只是未在執勤時記載云云,尚難採憑。

⑶、又依據陸戰九九旅110年警衛勤務實施計畫,其中三、衛哨兵派遣原則(二)規定:營區指揮官應考量整體安全,親自勘定衛(哨)位置,並完備相關監視、警戒、通聯系統(如有、無線電、播音、警鈴【報】、警示燈等),依哨所任務、地理特性及周邊環境,下達特別守則;

尤應重視營區整體安全防護,就營區特性集中機動支援兵力於適切位置,輔以巡查、管制、攔截,確維立即應變之警戒功能(見軍偵卷第46頁),安全士官並應就上開事項如實填寫安全士官交接紀錄簿(見軍偵卷第56頁)。

因此被告是否實際執行其安全士官業務,及是否如實填載本案交接紀錄簿,均攸關陸戰九九旅夜間之維安及緊急處理應變能力,是被告本案不實登載交接紀錄簿公文書之行為,已足生損害於陸戰九九旅對安全士官實際執勤狀況、警監系統、就寢人數、通信設備記載之正確性及營區維安狀況、緊急處理等之應變能力,並不以實際有發生危害為必要。

⑷、被告雖辯稱:本案係於曾和豐士官長之要求,要與吳偉毅完成交接,始為本案登載行為,應認無犯意云云,而曾和豐固於警詢中證稱:我於案發當日2時30分巡邏,發現安全士官桌無人執勤,遂叫醒當日2時至4時之安全士官吳偉毅及0時至2時之安全士官即被告,我要求被告將人數清查交接給吳偉毅等語(見警卷第12頁),然吳偉毅係該日之第二班,其需與第一班之被告確認各項裝備之狀況、數量以明責任,且曾和豐僅要求被告與吳偉毅交接,並未要求被告就其未實際執勤之時間逕為如何之填寫或補為登載,縱被告主觀上認為受其上級之要求即須登載交接紀錄簿,其於交接紀錄簿上要據實填載,也應該記載因故未值勤、或補登載之旨,再將交接紀錄簿交予吳偉毅。

被告既為親自登載本案交接紀錄簿之人,明知自己並未執勤,卻仍在交接紀錄簿上登載有執勤之狀況,則其就本件所為,應係出於明知而有意為之,為直接故意無訛,被告上揭辯解,亦難為其有利之認定。

5、被告將登載不實之交接紀錄簿,交予次一班安全士官吳偉毅,再依流程核閱,係屬行使行為

⑴、依據海軍陸戰隊指揮部110年海陸受調字第5號法紀調查結案報告,本案交接紀錄簿後續之處理流程,係由單位值星官孫玉潔上士呈請連長田宇儇少校批閱(見警卷第43),又依據前開陸戰九九旅110年警衛勤務實施計畫,其中十二、一般規定(二十三)規定:本案交接紀錄應確實交接,完成清點後填寫以明責任,每月底更新次月交接紀錄薄裝訂成冊,並將該月份紀錄移由營通信官留存3年(見軍偵卷第56頁)。

即交接紀錄簿登載完畢,要確實交接,再由連長批閱,尚須留存保管3年,以明責任。

⑵、是交接紀錄簿由各執勤安全士官依據值班當時之狀況登載填寫,表示值班當時之情況如同紀錄表所載,最終必須交由上級連長批閱,有向上級主張確有執勤及報告執勤狀況之意義,該當登載後行使,亦為明確。

即被告登載本案不實交接紀錄簿後,交接給下一班值安全士官之吳偉毅,並依照前述流程呈閱審核,被告身為陸戰九九旅中士,對於上開規定流程應知之甚明,足認被告登載本案不實公文書後,亦已將該文書依規定呈報予陸戰九九旅而行使之。

被告之辯護人主張:僅為機關內部之層轉,並非行使等語,亦非可採。

㈡、綜上所述,被告服役任官中士,為依據法令從事法定職務之身分公務員,於前述時間擔任安全士官,亦屬於執行特定職務之公務員,其未實際執勤,卻事後在交接紀錄簿公文書登載前述不實應於執勤時觀察確認之事項,並交予後班安全士官,進而依前揭流程批核,表示其有執勤事實而有所主張行使,足生損害於陸戰九九旅對安全士官實際執勤狀況、警監系統、就寢人數、通信設備記載之正確性及營區維安狀況、緊急處理等之應變能力。

本案事證明確,被告所為辯解均不足採信,其犯行堪予認定,應依法論科。

二、論罪

㈠、核被告所為,係犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第216條、同法第213條之行使公務員登載不實公文書罪。

被告登載製作不實之交接紀錄簿公文書後,復將之交由後班安全士官而行使,之後再逐級陳報,由連長批閱,其登載不實公文書之低度行為,應為其後行使之高度行為所吸收,不另論罪。

㈡、至於公訴意旨認被告未於109年11月23日0時至2時執勤,而於該時間過後,即不具安全士官身分,不得製作本案交接紀錄簿,認被告就本案交接紀錄簿之記載屬無權製作,係涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第211條之偽造公文書罪嫌。

然依據前開說明,安全士官身分係因單位主官遴選,處理單位有關安全事宜之輪值職務,於本案當中,被告安全士官之身分係因田宇儇上校於109年11月22日核定所取得,與其是否如實執勤無涉。

而被告於該日0時至2時之後,雖已不具安全士官之身分,惟其為本案登載行為,係回到執勤當時之狀況填寫,非虛捏或冒用「他人名義」所為,與刑法第210條至第212條係保護作成名義人之真正而處罰有形偽造之情形有別,被告本件所為,應成立陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪,公訴意旨容有誤會,又因社會基本事實同一,本院依法變更起訴法條,並於審理時告知被告,以維其權益(見本院卷第197、198頁)。

㈢、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。

茲審酌被告所犯法定刑為「1年以上有期徒刑」,而其係軍人,遵守軍紀,維護軍律,應為擔任軍人所服膺,被告縱有無法執勤事由,亦可以依循管道陳報以便於臨時調整人力,卻未為之,輕忽大意,經巡查曾和豐士官長至舖位喚醒,始知悉已經睡過頭,復又在交接紀錄簿上登載,當作確有執勤,且犯後仍否認犯罪,未見悔意,其犯罪情狀尚無顯可憫恕,其犯行縱科以最輕法定本刑,仍屬過重之情形,在客觀上應並無足以引起一般人之同情,確有法重情輕之失衡情狀,是本院認無依刑法第59條酌減輕其刑之適用。

三、上訴之論斷

㈠、原審以被告犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟被告係擔任志願役之士官中士,符合刑法規定之身分公務員,並非士兵,原審援引「不離軍營獨立執行職務之一般『士兵』,不得視為刑法上之公務員」為據,容有誤會,進而僅以行使業務登載不實文書論處,即有所誤,檢察官執以被告係屬身分公務員為由,提起上訴,為有理由,自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告於行為時為現役軍人,本應重法守紀,明知需執勤安全士官職務,卻因睡眠而未執勤,仍事後登載不實應於執勤時見聞之事項並進而交予後班,按流程批核保存,足生損害於陸戰九九旅對安全士官實際執勤等狀況及安全維護,所為屬實不該,且犯後否認犯罪,然衡以被告已按照原本預計之期間退伍(111年7月1日退伍),現已非軍人身分,本事件並未造成國防部對被告為撤職等較為嚴厲之處分,所造成之危害情節並非嚴重,又被告未曾有任何刑事犯罪之科刑紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,素行尚佳,暨被告自陳之智識程度、家庭、經濟狀況(涉及個人隱私,不予揭露,見本院卷第203頁)等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑。

㈢、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告,有前案紀錄表在卷可查,被告因輕忽大意致未執勤,而犯下本案,然已經國防部懲處「檢束1日、言詞申誡」,亦有被告之獎懲資料附卷為佐(見軍偵卷第163頁,此部分懲處不影響刑事責任之認定,無一事不二罰之適用),堪認被告此次違失行為亦已受到國軍部隊之處罰,且本次事件後被告已經退伍,自無再為相同身分職務,諒其經此偵、審程序後,應知所警惕,信無再犯之虞,本院綜合前述情形,認上開之刑以暫不執行為適當,依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年,再斟酌被告犯本案之罪,守法觀念有待加強,本院認除前開緩刑宣告外,實有賦予其一定負擔之必要,依刑法第74條第2項第8款之規定,命被告應於緩刑期內接受法治教育3場次,併依刑法第93條第1項第2款之規定,宣告應於緩刑期間付保護管束,期能使被告於受法治教育課程過程及保護管束期間,確切明瞭其行為之不當,並培養正確法治觀念,恪遵法律規範,以收惕勵自新之效。

㈣、至於被告登載不實之交接紀錄簿公文書,已經持交該機關而行使之,非被告所有之物,不予宣告沒收。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,判決如主文。

本案經檢察官劉俊良提起公訴,檢察官杜妍慧提起上訴,檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條:
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
陸海空軍刑法第76條
現役軍人犯刑法下列之罪者,除本法另有規定外,依各該規定處罰:
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪,特別法另有規定者,從其規定。
戰時犯前二項之罪者,得加重其刑至二分之一。

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