臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,軍上訴,4,20240123,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度軍上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 吳永欽



選任辯護人 王建元律師
上 訴 人
即 被 告 陳希艾



選任辯護人 黃見志律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第585號，中華民國112年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20646號；
移送併辦：112年度軍偵字第38號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、原判決關於吳永欽附表二編號10部分所處之刑暨其定應執行刑部分均撤銷。

二、前開撤銷之刑部分，吳永欽處有期徒刑伍年拾月。

三、其他上訴駁回（含吳永欽其餘上訴部分及陳希艾部分）。

四、第二項關於吳永欽撤銷改判部分所處之刑，與其餘吳永欽經上訴駁回部分所處之刑（即原判決附表一及附表二合計共拾貳罪），應執行有期徒刑拾年。

理 由

一、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告吳永欽、陳希艾2人均表明僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於刑之部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收及追徵等部分，均援用原審判決之記載。

二、被告2人上訴意旨：㈠被告吳永欽：原審判決量刑過重，另就各次犯行分別有下列減刑事由：⒈已供出上游吳〇恩，原審判決附表一編號1、2與附表二編號2、3、5應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

⒉原審判決附表二編號10部分，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

⒊原審判決附表二編號9部分，請求依刑法第59條酌減刑度。

㈡被告陳希艾：已供出上游吳〇恩，原審判決附表一編號1、2所示應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，並請求酌減刑度等語。

三、上訴論斷之理由：㈠駁回部分（原判決附表一被告2人之全部、附表二被告吳永欽所為編號1至9部分）：⒈毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由部分（即原審判決附表一編號1、2與附表二編號2、3、5部分）⑴關於毒品危害防制條例第17條第1項所稱「查獲」與否之判斷，為避免繫於偵審機關因案件繁簡程度不一及各項程序作為快慢，而影響偵查或審理結果等不確定因素，有礙立法意旨為鼓勵被告供出其毒品來源，以杜絕毒品泛濫，而對被告具有貢獻之行為予以減輕或免除其刑之目的，雖不以被舉發者有無遭起訴或判決之結果作為唯一標準，惟仍須被告有向偵查機關揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索而由偵查機關進行調查者，法院始有綜合其他相關證據判斷被告有無供出本件犯罪毒品來源「因而查獲」其他正犯或共犯之情形（最高法院111年台上字第2357號刑事判決要旨參照）。

⑵被告吳永欽為警查獲後，於警詢時供述其毒品來源之一為綽號「老鼠頭」之人，最後一次是在民國111年7月4日至6日某間晚上22時許，約以新臺幣（下同）5萬元向他購買甲基安非他命等語（見偵卷第242至243頁），並提出相關匯款紀錄、扣案手機之對話內容以供查證，嗣雖得知老鼠頭即吳〇恩，然吳〇恩因通緝而無法繼續偵辦，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年11月30日高市警大偵3字第11273050200號函檢附職務報告可憑（本院卷第145至148頁）。

然依被告吳永欽供出其於111年7月4日向吳〇恩購得毒品來源之事實，係在附表一編號1、2與附表二編號2、3、5所示犯行之後，顯見111年7月4日之該次交易，絕非附表一編號1、2與附表二編號2、3、5所示之毒品來源，而無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之可能，應可認定。

⑶被告陳希艾雖另提出吳永欽於111年3月19日0時8分許匯款8千元予吳〇恩之交易明細，主張該次匯款之原因為購買毒品，有該份明細資料影本、中國信託商業銀行（股）公司112年11月23日函文可稽（見本院卷第35、143頁），另被告吳永欽雖曾提出吳〇恩之車輛照片（卷內查無，僅於偵20646卷第171至172頁所附刑事聲請調查毒品來源狀，曾提及吳〇恩於111年5月8日駕駛之車牌為0000或1199號），然除此之外，別無其他線索，且因時間太久遠，已無從特定出具體之毒品來源事實等情，亦經被告吳永欽及其辯護人所陳明（見本院卷第286、308至309頁），從而，實亦無從依被告2人提出之交易資料或車輛照片等，得以判斷此部分毒品來源之事實。

⑷此外，被告吳永欽固有如原判決附表二編號5所示於111年3月19日23時3分後販賣第二級毒品予潘振瑞之事實，然上開同日由吳永欽匯款予吳〇恩之紀錄，所對應之毒品交易具體事實為何已屬不明，更難僅憑該次匯款紀錄，即認定此次（附表二編號5所示）之毒品來源即為吳〇恩之事實；

被告吳永欽復自承：我都是有買家來向我表示需要毒品時，我才會聯繫吳〇恩拿毒品等語（見本院卷第309頁），而觀此次交易係由潘振瑞之妻即證人陳思妤於同日23時3分許撥打電話給被告吳永欽告知要買1錢半的安非他命，吳永欽回要9500元，其後始完成交易等節，亦有證人陳思妤於偵查中之證述及通訊監察譯文在卷足憑（見偵20646卷第163、13頁），並經原審判決所是認，而上揭3月19日之匯款係於原判決附表二編號5所示交易前之同日0時8分所匯，與其所陳係買家出現後才聯繫拿毒品等語之時程不符，從而，該筆匯款縱與毒品交易有關，亦與原判決附表二編號5所示之毒品來源無涉，自亦無從認定此部分之毒品來源即為吳〇恩，附此敘明。

⑸綜上，被告2人主張附表一編號1、2及附表二編號2、3、5所示犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，自屬無據。

⒉刑法第59條適用部分（原審判決附表二編號9部分）被告吳永欽所為此部分販賣第一級毒品之事實，法定刑為死刑或無期徒刑，因其同時有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑事由，並先依較少之數減輕、再依較多之數遞減其刑後，法定刑為有期徒刑5年以上，並無縱然處以最低刑度仍嫌過重之情形，且經原審判決所敘明（見原判決第11頁第10至12行），堪認被告吳永欽就此部分請求依刑法第59條酌減其刑等語，難認為有理由。

⒊此外，憲法法庭112年憲判字第13號判決，宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲部分，刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。

而查，本件被告陳希艾所為原判決附表一所示2次犯行部分，俱屬違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，與上開112年憲判字第13號判決所適用之範圍不同，復核無「依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之情形，自無從再就被告陳希艾所為犯行，依112年憲判字第13號減刑之餘地，併此敘明。

⒋科刑部分（原判決附表一被告2人之全部、附表二被告吳永欽所為編號1至9部分）⑴按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。

⑵查毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑、同條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑（均得併科罰金）。

原審就被告吳永欽所為販賣第二級毒品之犯行（即附表一編號1、2及附表二編號1至8部分）、販賣第一級毒品犯行（即附表二編號9部分），均依偵審自白減刑，就附表二編號1、4、6至9所示犯行遞依供出上游減輕其刑後，分別就販賣第二級毒品部分量處有期徒刑2年至6年5月不等、就販賣第一級毒品部分量處有期徒刑5年8月；

就被告陳希艾所為販賣第二級毒品之犯行（即附表一編號1、2部分），均依偵審自白減刑後，復考量被告陳希艾之參與情節，再依刑法第59條酌減其刑，而僅量處有期徒刑2年10月、2年6月，均已充分審酌刑法第57條等一切情狀（見原審判決書第12頁之㈢所載），及就被告陳希艾合併定其應執行之刑為有期徒刑3年2月（原審就被告吳永欽合併定應執行刑部分，則經本院撤銷改判如後所述），所為量刑尚屬允當；

被告2人上訴意旨所執其等坦承犯行與分工情節，個人智識程度、家庭生活與經濟等情狀，均請求從輕量刑等節，或經原審詳為審酌如前，或於諸多量刑因子中影響甚微；

本院復參被告2人有意以販賣為業貼補家中經濟，亦據被告2人所自承（見警卷第63頁，原審卷第132頁，本院卷第312頁），且扣案之毒品種類、數量亦非少，堪認原審所為此部分量刑結果，核無違誤。

是被告2人上訴意旨所執前詞，指摘原判決此部分量刑不當，均非有理由，應予駁回。

至被告陳希艾另請求給予附條件的緩刑宣告等語，然因其所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。

㈡撤銷部分（原判決附表二編號10被告吳永欽部分）⒈毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由：被告吳永欽於原審、本院審理中，就原判決附表二編號10所示犯行均為坦承；

其於偵查中，檢察官就此部分事實未為訊問，然觀其於警詢時陳稱：（111年5月26日至5月31日所示譯文）是我與陳佳宏聯繫要交易毒品的對話，該次我沒有跟陳佳宏交易毒品，他這次直接找我毒品上游「老鼠頭」進行交易的，我請陳佳宏到高雄市○○區○○○○街000號，後我聯繫「老鼠頭」去與他交易，於111年5月28日21時進行交易的，交易金額和數量我不清楚，由陳佳宏跟「老鼠頭」進行交易的等語（見偵卷第239至240頁），對於此部分交易，係由其聯繫上、下手，再由陳佳宏直接與「老鼠頭」進行交易等節，核與原判決所認定之事實：「吳永欽於111年5月24日18時32分起，以持用之門號0000000000號行動電話裝載之LINE與陳佳宏聯絡交易毒品事宜後，陳佳宏先於111年5月28日21時24分許匯款價金2萬元至吳永欽指定之郵局帳戶內，推由綽號「老鼠頭」之成年男子，於左列時間，至左列地點，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包予陳佳宏，而完成交易。

」已相符合；

又因被告吳永欽未直接進行本件交易，其所為不知交易之確切內容等陳述，亦未違反常情，且無礙其確有與「老鼠頭」為犯意聯絡及共同完成毒品交易之事實已為坦承。

從而，被告吳永欽於警詢中，已就此部分事實為完整陳述，復於原審、本院審理中自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

被告吳永欽以此為由提起上訴，為有理由。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由：被告吳永欽於檢警尚不知此部分事實，係由「老鼠頭」出面進行毒品交易，而於111年8月16日警詢時為上開⒈之自白時，供出此次所販賣之毒品來源即共犯為「老鼠頭」，另於112年3月21日向警方確切指證「老鼠頭」就是吳〇恩等節，有該次警詢筆錄在卷可參（見本院卷第183至187頁）；

被告吳永欽復提出其與「老鼠頭」之對話紀錄，雙方確有夾帶暗語、數量等疑似毒品交易之對話，「老鼠頭」並請被告吳永欽匯款至吳〇恩之銀行存款帳戶「000000000000」，且吳〇恩另於111年4月至9月間因意圖販賣而持有大量海洛因、甲基安非他命等毒品，經警查獲及法院判處徒刑等節，分別有該等對話紀錄翻拍畫面、吳〇恩之存款交易明細、吳〇恩之刑事判決在卷可證（見本院卷第195至205、316至331頁），堪認被告吳永欽指證本次出面與陳佳宏交易之「老鼠頭」就是吳〇恩乙節，確有憑據，堪認屬實。

從而，被告吳永欽於檢警尚不知本次提供毒品且出面交易之共犯為何人前，供出相關線索，應可認定吳〇恩確為本案毒品來源之共犯；

至檢警因吳〇恩通緝中而未能查獲吳〇恩乙節，自不應將此不確定因素之不利益歸於被告吳永欽，而應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

被告吳永欽上訴意旨雖未就此部分聲明不服，然而原判決就此部分未依法予以減輕其刑，自有違誤。

⒊刑法第59條部分：被告吳永欽同時有上開毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑事由，並先依較少之數減輕、再依較多之數遞減其刑後，法定刑為有期徒刑5年以上，已無縱然處以最低刑度仍嫌過重之情形，此部分自不得再依刑法第59條酌減其刑，從而，亦無再依112年憲判字第13號判決減刑之必要，併此敘明。

⒋綜上，原判決既有上開未適用減刑規定或適用減刑規定不當之違誤，自應由本院就原判決附表二編號10所示之販賣第一級毒品部分所處之刑予以撤銷改判，又此部分所處之刑經撤銷後，原所定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷之。

⒌被告吳永欽所為此部分犯行，同有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定之事由，自應依該等規定遞減輕其刑。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳永欽明知毒品之危害深遠，仍為本案犯行，已值非難，且本次所販賣之數量非少、金額高達2萬元，自亦可議。

惟念其於犯後坦承犯行，態度尚可，與本案係由被告吳永欽聯繫、收款，而由上游吳〇恩出面交易之參與情節，其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示並無其他前科之平日素行，暨其於本院審理中自承之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第312頁），本案係為貼補家中經濟之犯罪動機等一切情狀，就被告吳永欽所犯此部分犯行，量處如主文第2項所示之刑。

⒍被告吳永欽所犯原判決附表二編號10所示犯行，經本院撤銷改判如主文第2項所示之刑後，與其餘附表一編號1、2、附表二編號1至9所示經本院駁回部分之宣告刑，符合應併合處罰的要件。

爰斟酌被告吳永欽所為各罪均屬侵害國家社會法益，罪質及手段均相同，且時間、空間有一定的密接程度，販賣對象共6人，各罪之非難重複評價程度甚高等節，參酌本件數罪所反應出被告吳永欽之人格特性，並依法律所規定範圍之外部性界限，及比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性，及原審曾定之應執行刑等總體情狀，合併定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴、移送併辦，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
書記官 戴育婷