臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,醫上易,1,20240104,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度醫上易字第1號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱志龍



選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度醫易字第1號，中華民國111年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度醫偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱志龍無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：邱志龍係址設高雄市○○區○○路000號「東區時尚美學診所」醫師兼所長，為從事醫療業務之人，其於民國000年0月00日下午某時，在上開診所為阮匯晴以洢蓮絲（Ellanse-M）植入劑（下稱洢蓮絲）進行鼻部微整形手術時，明知阮匯晴曾至其他診所進行隆鼻以Goretex永久性鼻部植入物（下稱Goretex）植入手術及鼻頭調整手術，本應注意在療程前應檢視阮匯晴鼻部是否仍適合注射洢蓮絲，並評估可能存在之風險，善盡醫療告知義務，於療程中應以符合醫療常規之方式施行，而依當時情形，並無不能注意情事，竟疏未注意施打劑量0.8cc洢蓮絲，造成阮匯晴受有鼻部紅腫及C型變形等傷害。

因認被告涉犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌。

二、證據能力按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照)。

本院既認定上訴人即被告邱志龍（下稱被告）無罪，依上開說明，自毋庸論述證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

四、本件公訴人認被告涉有業務過失傷害罪嫌，係以被告於檢察官偵查中之供述，暨證人即告訴人阮匯晴（下稱告訴人）、證人謝宏昌偵查中之證供、雅典娜整形外科診所出具之告訴人於107年8月後之病歷、護理紀錄、鼻部整型手術同意書、108年1月29日診斷證明書、告訴人提供之接受Goretex植入物隆鼻及鼻頭調整手術術前、術後照片、告訴人提供之其與東區美學診所LINE對話紀錄、退費同意書影本、108年1月16日洢蓮絲植入劑手術術前、術後之照片、告訴人出具之108年1月17日引流手術術前、術後照片各1份、東區美學診所出具之阮匯晴病歷資料、衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）、(編號：0000000)、洢蓮絲植入劑仿單影本、被告提供之Dove medical press期刊發表論文，為其主要論據。

惟訊據被告堅詞否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：

（一）原判決引用之雅典娜整形外科診所診斷證明書，即出自證人劉志信，是以，原審認定被告構成過失傷害之理由，實質上就是僅憑劉志信之單一證詞。

（二）告訴人先至劉志信之診所進行隆鼻手術，本案發生爭議，告訴人卻未回到被告之診所回診，竟至劉志信之診所處置、開立診斷書。

是劉志信所開立之診斷證明書，所載之過程相關醫療判斷，顯具有利害衝突云云。

五、經查：

（一）告訴人指訴前後不一1.告訴人至被告診所施打洢蓮絲後，告知被告診所「山根真的很高，他消腫了，還是很高的山根」、「有沒有辦法把打進去的抽出來或是有什麼方法讓他變不見」、「補完那個駝峰更凸」、「山根太高」（見他卷第17、21頁），則依其所述被告注射洢蓮絲之部位至少有山根及駝峰（鼻子馬鞍部），且告訴人係認為山根部位施打洢蓮絲過多，想要抽出來，與其至證人劉志信診所就診時，僅對證人劉志信指出凸點為注射處（見原審卷第324頁，證人劉志信陳述）一節，未盡相符。

2.再告訴人又告知被告診所「去醫院看外科，一起床鼻子上皮組織顏色變一片紫色，且腫脹到很痛，去給醫生看..醫院幫我擠掉一半以上」、「我是去榮總」（見他卷第29頁），然告訴人於偵查中陳述：「沒有去榮總就醫」（見他卷第210頁），此部分前後陳述不一，則告訴人至被告診所施打洢蓮絲後，前往證人劉志信診所引流洢蓮絲前，是否就其山根部位另有其他處置，容有可疑，告訴人指述之憑信性即有待補強證據為佐證。

（二）本院認定證人劉志信所述對被告不利之部分不可採之理由1.證人劉志信固稱：（告訴人鼻子馬鞍部）可能注射洢蓮絲量過多，或是注射部位過度集中而造成紅腫及C型變形，引流0.4cc減壓後，回復原狀云云（見原審卷第331、334頁）。

然又證述：「該引流物無法確定是洢蓮絲」、「患者沒有明確告知洢蓮絲的注入點。

患者有指出凸點處為注射處，我們只能依據患者的說明處置」等語（見原審卷第316、324頁）。

則證人劉志信除無法確定其引流物為洢蓮絲外，其推認告訴人鼻子馬鞍部紅腫及C型變形，是被告造成單一注射點壓力過大、劑量過多所致，亦係依告訴人指述所為之推論，且與衛生福利部醫事審議鑑定委員會（下稱醫審會）鑑定結果認「注射洢蓮絲植入劑是可能致紅腫變形的因素之一，與劑量多寡無關」不符（見衛生福利部109年12月9日衛部醫字第1091668413號書函暨鑑定書，偵卷第120頁），則其此部分之論據既無堅實之科學證據可資佐證，是否真實，容有可疑。

2.證人劉志信先稱：「洢蓮絲不是像玻尿酸那樣會吸收，洢蓮絲不會吸收」，然又改稱：「（提出劉志信診所於網站上關於洢蓮絲產品介紹資料，問：請你看第2頁記載ELANSE是一種安全且立即性的填充劑，不會永久停留在人體，可以經由人體完全吸收，這樣的記載是否如此？）確實是」云云（見原審卷第314、317頁），前後矛盾，再參諸洢蓮絲仿單記載「Ellanse是一種滅菌、無乳膠，無熱原因子，可全部吸收」（見他卷第35頁），更與證人劉志信上述證詞相左。

3.證人劉志信證述：「（問：劉志信診所於網站，即庭呈資料第4頁，術後照顧第6點寫注射洢蓮絲後因個人體質可能發紅、腫脹、搔癢及注射部位有柔軟的觸感屬正常現象，這些不適應的情形通常會在一週後消失，如此記載是否如此？）網站上是這樣記載。

（後改稱）更正，網站記載與臨床不相符，我當場看到的是這樣子」（見原審卷第318頁），其證詞前後不一。

4.此外，洢蓮絲單次療程適用劑量值為1ml，有洢蓮絲植入劑仿單可證（見他卷第35頁），因此0.8cc之注射，無法說一定是過量，高雄醫學大學附設中和紀念醫院112 年9月25日高醫附法字第1120103621號函暨鑑定意見書（見本院卷第219頁），亦採相同意見，更足證證人劉志信及告訴人均稱被告對告訴人鼻部施打過量洢蓮絲云云，核屬無據。

5.是證人劉志信上述不利被告之證述，尚不足以作為認定被告有起訴書所指過量施打洢蓮絲，造成告訴人受有鼻部紅腫及C型變形等傷害之證據。

（三）告訴人於被告診所施打洢蓮絲後，即因不滿施打效果而與被告診所有前述㈠之通訊，而被告診所即回以「剛打完腫而已」、「回診再給醫師看」、「不可以自己去找診所亂擠喔，今天下午回來，我們幫你看，記得多冰敷喔」（見他卷第17、19、29頁），則被告診所就術後鼻部上皮呈紅腫及C型變形等症狀，已告知病人為適當之醫療處置行為，包括冰敷，並告知病人注射後可能產生之變化，若仍無法改善應回診，由醫師診視等，符合醫療常規一節，除據證人劉志信證述：「在發現有紅腫或是壓力過大、缺血變形要能立刻處置，若處置得宜是沒有違反任何醫學常規」等語（見原審卷第326頁）外，醫審會鑑定結果亦同此認定，有該會109年12月9日衛部醫字第1091668413號書函暨鑑定書（見偵卷第120頁）可稽，則告訴人至被告診所施打洢蓮絲後之紅腫現象，既經被告診所告知應回診處理，告訴人未遵醫囑回診，竟找其他醫師處置，即難認被告就此具有可歸責事由或過失責任存在。

（四）至於醫審會雖認「如曾於骨膜層下方植入Goretex假鼻體，嗣再若於皮下層注射洢蓮絲以修補表皮凹陷，難謂符合醫療常規。

其理由有二：1.依洢蓮絲植入劑仿單使用禁忌中，不可使用於之前曾作過加大手術部位，尤其是曾經植入永久性植入劑部位；

2.邱醫師提出之證物期刊第436頁第12行記載「Attentionis drawn to…additional complication」已清楚表示不宜在鼻整形術後施打洢蓮絲植入劑，否則易引起更多併發症」云云（見偵卷第119頁），惟查:1.Dove medical press醫學期刊第436頁第12行記載「Attentionis drawn to…additional complication」表示「不宜」在鼻整形術後施打洢蓮絲植入劑（見他卷第322頁），並非強制禁止，故診療醫師仍有依據醫療專業進行評估判斷的餘地。

2.洢蓮絲英文仿單記載「ELLANSE should not be…implants」。

並未將其列為絕對禁忌症，此外，在洢蓮絲更新的仿單當中，已未將其列為禁忌使用。

根據美國臨床試驗登錄網站，ELLANSE並無新的臨床試驗，表示ELLANSE改變仿單，並非根據新的臨床試驗，即新仿單更正了舊仿單的問題。

皮下層注射ELLANSE修補表皮凹陷，在曾經骨膜層下方植入Gortex假鼻體之情形，並無違反醫療常規，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院112 年9月25日高醫附法字第1120103621號函暨鑑定意見書（本院卷第217-227頁）可證。

3.證人劉志信亦證述：「在洢蓮絲植入劑同意書的使用須知第4行提到『曾經植入永久性植入的部位，不建議使用』，但醫學實證上沒有醫學證據證明施打一定會怎樣，而是要依照醫師的臨床判斷做劑量調正，並且在有壓力過大的情況下做適度處理，若有滿足這些狀況之下，還是能施打洢蓮絲」、「目前沒有證據顯示被告這樣的處置是錯誤的。

告訴人的鼻部已經產生變形，因此如果病患能夠配合邱醫師回診，應該立即施作減壓」、「仿單上面是寫不建議而不是禁止」（見原審卷第331、332-333頁）等語。

4.從而，醫審會意見所憑認定被告有違醫療常規之洢蓮絲仿單記載業已變更，且上述醫學期刊所指「不宜」在鼻整形術後施打洢蓮絲植入劑，並非強制禁止，是醫審會此部分鑑定結論容有誤會，為本院所不採。

因此，尚難據此認定，被告在告訴人鼻子皮下層施打洢蓮絲，違反醫療常規，而有過失責任可言。

（五）按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意而不注意為成立要件，判斷醫師就醫療行為有無過失，應以其不注意於可預知之事實，或於防止危險之義務有所懈怠，且以危害之發生與怠於注意，或懈怠防果行為間有因果之關聯為要件。

如行為人行為時已盡其注意之義務，或結果之發生無預防之可能者，即無涉過失（最高法院101年度台上字第2637號判決意旨參照）。

至於有無懈怠或疏虞，其客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。

就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。

在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見86年11月4日行政院衛生署衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第16點），苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。

末按醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。

然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。

則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；

倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院102年度台上字第809、3161號判決意旨參照）。

綜合本案所有卷證觀之，被告對告訴人鼻子皮下層部位施打洢蓮絲，並無明顯應為而不為、不應為而為，或就醫療行為操作層面等事項，有所懈怠或疏虞，可以認定。

（六）綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審未詳為推求，就被告遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官倪茂益提起上訴，檢察官楊慶瑞、李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
書記官 林家煜