臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,112,20240409,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第112號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳享虔


選任辯護人 陳宗賢律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第193號，中華民國112年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13076號、111年度偵字第14820號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳享虔知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，以不詳方式與郭文淵聯繫後，於民國111年10月5日12時44分許，在其位於屏東縣○○市○○○○巷00號住處外面，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣而交付甲基安非他命1小包給郭文淵，但尚未向郭文淵收取新臺幣（下同）500元之價金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警於民國111年10月19日持搜索票，對吳享虔位在屏東縣○○市○○○○巷00號住處執行搜索，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力

一、查證人郭文淵於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告吳享虔及辯護人主張證人郭文淵於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力。

二、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告吳享虔及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第107、191頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

三、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本件裁判之資料。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告吳享虔固坦承有於上開時、地與郭文淵見面，並提供（交付）甲基安非他命毒品給郭文淵之事實；

惟否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：當日（即111年10月5日）是郭文淵買玻璃球給我，我是把我的甲基安非他命分一半給他，並沒有販賣云云。

經查：

㈠、被告於上開時間、地點與郭文淵見面之事實，業據證人郭文淵於偵訊及原審證述綦詳（見偵13076卷第62、63頁、原審卷第196頁），並有屏東縣○○市○○○○巷00號外之監視器錄影畫面翻拍照片及指認犯罪嫌疑人紀錄表（含被指認嫌疑人正確姓名年籍）在卷可憑（見警7000卷第35、145、147頁），復經原審勘驗監視器錄影畫面無誤，有勘驗筆錄及附件在卷可參（見原審卷第120、121、129頁），且為被告在原審及本院所不爭執（見原審卷第72頁、本院卷第103至104頁），此部分事實，堪以認定。

㈡、依上開認定之事實，再參酌下列事證，堪認被告確有本件販賣第二級毒品甲基安非他命給郭文淵之犯行： ⒈被告於警詢供稱：「（警方現提示蒐證所得，於111年10月5日12時44分許在屏東縣○○市○○○○巷00號前，郭文淵騎乘***-***號藍色重機車《頭戴白色安全帽、身著白色短袖上衣、黑色長褲、穿夾腳拖鞋》到場，人、車影像供你指認，擷取影像中《鐵門半開》站在安ＯＯＯ巷17號門前與郭文淵在門口騎樓下接觸男子《著黑色短袖上衣、淺色短褲、穿夾腳拖鞋》是何人？）是我本人。」

、「（郭文淵是否是到場向你購買毒品？）他是來跟我無償討要毒品安非他命，不是跟我買毒品，我有拿少量毒品安非他命給他。」

等語（見警7000卷第15頁反面、第16頁）；

又於偵訊供稱：「（警察拍到郭文淵和你在你住家騎樓下3次，其中幾次是你有拿甲基安非他命給郭文淵？）裡面有1次，好像是第2次，也就是《111年》10月5日我拿甲基安非他命給郭文淵。」

等語（見偵13076卷第13頁）；

並於本院明確供承其確有於上開時間、地點與郭文淵見面，並交付甲基安非他命毒品予郭文淵之事實（見本院卷第102至103頁）。

據此，可知被告已明確供承其確有於上開時間、地點交付甲基安非命予郭文淵無誤。

⒉參以，證人郭文淵於偵訊證稱：我和吳享虔（被告）交易甲基安非他命是我去吳享虔位於（屏東縣○○市○○○○○巷00號的住家找他，警察拍到（111年）10月5日，我有跟他交易，吳享虔有交給我甲基安非他命。

我只知道在市面上價值500元，我沒有給他錢，我和他是很好的朋友，是我跟他要甲基安非他命，因為我和他交情很好，如果他缺錢，他會打電話跟我要毒品的錢。

我工作都是每月1日、16日領錢，所以他如果要跟我收錢，都會這2天才跟我收，吳享虔都會先給我甲基安非他命。

我和吳享虔有個默契在，吳享虔沒錢時，就會跟我借錢，他也不會還我錢，我覺得就是等於我「付」給他「購買」甲基安非他命的錢等語（見偵13076卷第62、63頁）；

並於原審證稱：「（《111年》10月5日這次到底是做什麼？）我有拿玻璃球給他。」

、「（10月5日這次有無跟他買毒品？）不是跟他買的，他拿給我的。」

、「（10月5日這次除了拿玻璃球，有無跟被告拿毒品？）有，500元毒品，但我沒有拿錢給他。」

、「（你有無『答應』要給被告500元？）『有』，但還沒有拿給他。」

、「（你這次是跟被告買嗎？）反正有跟他拿就對了。」

、「（你願意給他500元，是否如此？）是。」

等語（見原審卷第201頁），已明確證稱其該次係以有償方式（500元）向被告取得（購買）該包甲基安非他命毒品，並有答應要給被告500元毒品價金，只是其當時尚未將500元價金交給被告而已，且由證人郭文淵於原審所證：「（有無人叫你『咬』被告）？沒有。

…」一語（見原審卷第199頁），亦可知證人郭文淵並無設詞誣指被告之情形。

⒊綜上，可知被告於警詢、偵訊及本院均坦認其有於上開時間、地點與郭文淵見面，並交付甲基安非他命毒品給郭文淵之事實，衡諸一般通常經驗，若非確有其事，常人在具有自由意志之情況下，應不至陳述對自己不利之情事（按：被告並未抗辯其在警詢或偵訊時有遭檢警不法取供之情形），今被告既本於己意而坦承有於上開時間、地點交付甲基安非他命予郭文淵，此與證人郭文淵所證確有於上開時間、地點向被告取得甲基安非他命毒品等情相符，足認被告此部分所述應屬可採。

又依證人郭文淵所述，證人郭文淵於案發當日取得甲基安非他命時雖未同時交付500元價金給被告，然證人郭文淵並非係無償取得甲基安非他命毒品，且其2人對於該次交易甲基安非他命毒品所應支付、收取之價金為500元一事，顯已達成意思合致（即證人郭文淵所述其有「答應」要給被告500元等語），只是被告以另一種方式（即上開證人郭文淵所述方式）向郭文淵收取而已。

再者，證人郭文淵於原審交互詰問之初原證稱：當時並未自被告處取得甲基安非他命，僅係幫被告購買玻璃球云云（見原審卷第196頁），嗣經審判長追問後，證人郭文淵始證稱：「當日還『有』跟被告拿500元（甲基安非他命）毒品，但我沒有拿錢給他。

我有『答應』要給被告500元」等語（見原審卷第201頁），可知證人郭文淵於原審詰問之初確有為被告脫罪之情，此部分證述尚難逕採，而應以其嗣經審判長追問後所為上開證述，較符合真實而可採信。

⒋被告雖辯稱：111年10月5日這天是郭文淵買玻璃球給我云云，辯護人則稱：檢察官起訴所憑證據為錄影畫面及證人郭文淵之供述，監視錄影畫面模糊不清，並無被告交付或販賣毒品給證人的情況，證人郭文淵於原審證稱被告並沒有販賣毒品給他，本件無足夠證據可認被告有販賣毒品云云。

然查：被告於警詢、偵訊及原審準備程序均未表示其當日與證人郭文淵見面，係證人郭文淵買玻璃球給他等情，衡情若有其事，被告自應於警詢、偵訊或原審準備程序時以此為由極力澄清才是，然被告卻隻字未提，而係遲至證人郭文淵在原審審理時證稱「當日係購買玻璃球給被告」之後（見原審卷第193頁），始附和證人郭文淵之證述而辯稱「當日是郭文淵買玻璃球給我」云云（見原審卷第230至231頁），自難認被告此部分所辯屬實。

又本院係綜合被告於警詢、偵訊及本院供述其有於上開時間、地點交付甲基安非他命給郭文淵，再參酌證人郭文淵於偵訊、原審所述及本院所認定之前揭事實等情相互勾稽，據以認定被告有本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，故辯護人前詞辯詞，亦無足採。

⒌按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。

查證人郭文淵係以未來會支付金錢之方式取得甲基安非他命，並非無償取得，且依被告於原審所供：從前年（按：依其所述真意，應指去年，即111年）5月到12月，我當時已經很窮等語（見原審卷第232頁），衡情被告應無以無償方式轉讓價格昂貴之毒品予他人之理，況被告與證人郭文淵僅係國中同學，並非至親，此參諸證人郭文淵於原審及被告於警詢所述即明（見原審卷第192頁、警90400卷第7頁背面），衡情被告若無牟利之情，自無單為因應證人郭文淵之毒品需求，冒險與之進行毒品交易之必要（按：被告當時尚在假釋中，詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載），綜此各情，足認被告確有營利意圖，至為灼然。

㈢、綜上所述，被告及辯護人所辯俱不足採，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：被告於警詢雖供稱其毒品來源係綽號「阿九」之不詳男子及杜宇恩（即後述無罪部分之附表編號3、4所示販賣對象）云云。

惟查：被告於警詢供稱其不知「阿九」之真實姓名、年籍，亦無其他資訊可提供予警方調查等語（見警90400卷第12頁），足認本件並無因被告之供出其毒品來源而查獲綽號「阿九」；

另證人杜宇恩於原審亦明確證述其並未賣過毒品給被告等語（見原審卷第213頁），且稽之卷附杜宇恩之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院查詢之檢索資料（見本院卷第143至162頁），亦查無檢察官有起訴杜宇恩販賣甲基安非他命予被告之情形（按：本件檢察官係起訴被告於附表編號3、4所示時間、地點販賣甲基安非他命予杜宇恩），足見被告所稱其毒品來源為杜宇恩部分，尚乏相關具體事證可佐，亦無從認定。

因此，本件並無因被告之供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯甚明，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈢、本件不符合刑法第59條要件：辯護人於本院主張：若法院認為被告有罪，請考量本件交易金額僅500元，原判決量處有期徒刑10年4月，顯有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告販賣第二級毒品之舉，對他人身心健康、社會風氣及治安等之危害甚鉅，被告明知此情，為圖一己私利，漠視法治，不惜以對外販賣之方式助長毒品流通、濫用，且被告係獲取販毒利益之人（按：尚未取得價金），具有一定程度之主觀惡性，其於本件犯罪情節難認存有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。

況被告有多次販賣第二級毒品及施用第二級毒品等之犯罪前案紀錄，並非初犯，深知毒品危害他人之身體健康，並嚴重危害社會治安，而販毒係政府歷來年嚴格查緝之不法行為，詎被告仍不知悔改，竟於其另案販毒案件假釋期間內（按：被告前因販賣第二級毒品等罪，經本院以101年度上訴字第532號判處應執行有期徒刑9年，尚在假釋中），再犯本件相同類型之販賣第二級毒品罪，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關裁判查詢資料附卷可參（見本院卷第119至142、163至183頁），核其本件所為，顯與刑法第59條規定之要件不符，縱未適用該規定酌減其刑，亦無罪責與處罰不相當之情形。

至被告本件販賣毒品之次數1次、對象1人、價金為500元且尚未收取，整體犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，然此僅係刑法第57條所審酌之範疇，且經原判決於量刑時已就此等情節予以充分審酌（詳後），今被告之犯罪原因、環境既無情輕法重、顯可憫恕之事由，無在客觀上足以引起一般人同情之狀況存在，核與刑法第59條要件不符。

從而，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。

三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，適用上開相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，仍販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嗣於犯後猶一再飾詞圖卸其責，顯見其猶未正視己非、悛悔改過，所為應予以嚴懲；

另考量被告販賣次數為1次，販賣之數量（1包）及販毒金額（500元）非鉅，兼衡上述被告之犯罪動機、目的、手法、素行、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（見原審卷第232頁）等一切情狀，量處有期徒刑10年4月。

另敘明：被告所為本件販毒犯行，證人郭文淵尚未支付價金，業經證人郭文淵證述如前，又無其他證據可認被告確已收到本件販毒價金，被告既未實際獲取販毒所得財物，爰不予宣告沒收。

本院經核原判決已敘述其認定被告此部分犯罪及不予宣告沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由（已詳如前述），應予駁回。

乙、無罪部分（即被告被訴如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：

一、公訴意旨另以：被告意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，分別於附表編號1至4所示時間、地點，各販賣第二級毒品甲基安非他命予郭文淵（即編號1、2）及杜宇恩（即編號3、4），認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院107年度台上字第3481號判決意旨參照）。

三、本件檢察官認被告涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，主要係依憑證人郭文淵、杜宇恩於警偵之證述、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與扣案物，以及被告與郭文淵、杜宇恩交易毒品之錄影畫面翻拍照片等為主要論據。

惟訊據被告否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號1部分，我只記得他有時候會拿錢來還我，那時候他沒有工作，我還有工作，我會借他錢，那次是他拿玻璃球給我；

編號2部分，那時候我跟郭文淵合資一起向杜宇恩買毒品；

編號3部分，杜宇恩有來找我，是我要叫他幫我調毒品，因為他認識小金，小金載他過來，我就跟小金買毒品；

編號4部分，杜宇恩有來找我，我拿錢給他，請他幫我買毒品，但是他沒有毒品，他叫我等他電話，他就先回去了，但我當時毒癮犯了，我就帶著林茂詠去內埔軍營那裡跟杜宇恩拿毒品等語。

四、經查：

㈠、附表編號1、2所示販賣予郭文淵部分：⒈證人郭文淵雖於警詢及偵訊證稱其確有於如附表編號1、2所示時間、地點，向被告購買如附表編號1、2所示金額之第二級毒品甲基安非他命等語（見警90400卷第26至27頁反面、偵13076卷第62、63頁）。

惟證人郭文淵於原審改證稱：「（《請求提示111偵13076卷第43頁、日期為111年9月28日即附表編號1，並告以要旨》監視器畫面中有一個人騎機車，當時與何人碰面？)騎機車的人是我，與被告碰面；

(問：碰面為何事？)他拜託我買玻璃球給他。」

、「（到底被告有無拿毒品甲基安非他命給你？)有。」

、「(你有無拿500元給他？)那是之後。」

、「(過幾天你拿500元給被告？)我領錢之後有拿給被告。」

、「(拿錢給被告，是否要還被告拿毒品給你的錢？)那是我們一起出錢買的。」

、「(《請求提示111年10月13日監視錄影畫面，即附表編號2》騎機車之人是何人？)應該是我。」

、「(你跟何人碰面？)被告。」

、「(你為何找他？)之前我有跟他出錢一起買，這次他叫我來，他就拿給我500元的甲基安非他命，之前我有給他500元，我還沒有下班之前就拿給他了。」

、「(被告到底有無賣甲基安非他命給你？)有沒有賣我真的不曉得，我們之間，他說他會去找朋友，有的話他才會聯絡我，我認為是我們一起出，只是最後我比較賴皮，讓他先出。」

、「(是否你們合資購買？)是，我那天被抓去也不知道到底是怎麼回事。」

等語（見原審卷第193、194、195、196、197、198頁）；

嗣於原審審理時又證稱：「（《提示警卷00000000000卷第32頁照片、日期為111年9月28日即附表編號1》騎在機車上之人是不是你？）是。」

、「（面對鏡頭之人是不是被告？）是。」

、「（你們為何在這裡？）9月28日是他叫我買玻璃球給他。

」、「（這天有無拿毒品？）沒有。」

、「（有沒有拿錢？）沒有。」

、「（《提示警卷00000000000卷第34頁，即附表編號2》10月13日這次開門跟你講話的是不是被告？）是，被告拿甲基安非他命給我，之前他有找我一起出錢，我有拿錢給他。」

、「（你有跟被告約好500元，但你還沒有拿錢給被告，是否如此？）是。」

、「（是否知道他這次毒品跟誰買的？）不知道，只知道是一個年輕人，我有看到。」

、「（9月28日你是拿玻璃球給被告，其餘兩次《其中1次》確實有跟被告拿毒品，但是跟被告合資，是否如此？）是。」

等語（見原審卷第198、199、202、203頁）。

基此，依證人郭文淵於原審所證，附表編號1所示時間、地點，證人郭文淵究有無拿到毒品？以及附表編號2所示時間、地點是否係向被告購買毒品？或係與被告合資向他人購買毒品？與其前揭於警詢、偵訊所證已有不符，則是否能執證人郭文淵前揭於警詢、偵訊時所證即認被告確有公訴意旨所指此部分犯行，已有疑義。

⒉況且，證人郭文淵既為施用毒品之人，當不無為不實陳述之可能，依前揭說明，其所為於警詢及偵訊之陳述縱令並無重大瑕疵，仍不能作為唯一證據，尚須有補強證據予以佐證。

然證人郭文淵與被告雖有於附表編號1、2所示時間、地點見面，惟其2人見面後所為何事，並無法判斷一節，業據原審勘驗監視器錄影畫面在卷，有原審勘驗筆錄及附件等件在卷可參（見原審卷第120、121、125、127、131頁），且依卷內證據所示，此部分除證人郭文淵於警詢及偵訊之證述外，並無其他證人資以為證，並無被告與證人郭文淵確有毒品交易之相關通訊監察譯文可佐，猶使一般人對於施用毒品者之陳述即證人郭文淵之證述存有合理之懷疑，無從補強該證人之證述，自難率爾認定被告確有販賣安非他命給證人郭文淵之事實。

⒊至扣案之安非他命殘渣袋2包、電子磅秤1台、空夾鏈袋5包、毒品分裝勺2支、玻璃球吸食器1支及手機2支等物，被告否認與本件被訴犯嫌有關，再參以被告確有施用甲基安非他命習慣（見警7000卷第85至87頁所附驗尿報告及卷附前科 表所載），而此等扣案物亦有諸多是一般吸毒者常用之物，故在無其他積極證據可認被告確有此部分販賣毒品犯行之情形下，亦難憑此補強被告有此部分販毒犯行甚明。

㈡、附表編號3、4所示販賣予杜宇恩部分：⒈證人杜宇恩於警詢、偵訊及原審固均證稱其有於附表編號3、4所示時間、地點，向被告購買如附表編號3、4所示金額之第二級毒品甲基安非他命等語（見警90400卷第46頁及反面、偵13076卷第107頁、原審卷第208至211頁），惟依被告前揭所辯，證人杜宇恩顯係與被告處於對立之狀態，則證人杜宇恩前揭所證，是否與事實相符，顯然已無法逕予認定。

⒉再者，證人杜宇恩與被告雖於附表編號3、4所示時間、地點見面，然當時2人所為何事，並無法判斷或未能辨識確是毒品等節，亦據原審勘驗監視器錄影畫面在卷，有原審前揭勘驗筆錄及附件等件在卷可參（見原審卷第120、121、133至139、214至215頁），且依卷內證據所示，此部分除證人杜宇恩於警詢及偵訊之證述外，並無其他證人資以為證，此外檢察官亦未提出被告與證人杜宇恩為本件毒品交易之相關通訊監察譯文供參，無從補強該證人之證述為真，亦難率爾認定被告確有此部分販賣甲基安非他命給證人杜宇恩之犯行。

至上開扣案物亦無從補強或證明被告有此部分販毒犯行，已如前述，故亦難據此佐證被告有此部分被訴販毒犯行。

五、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及原審勘驗現場監視錄影畫面結果，經綜合判斷後，仍無法證明被告確有被訴如附表所載4次販賣甲基安非他命犯行。

又檢察官提起上訴，亦未再提出其他積極證據證明被告確有此部分販賣第二級毒品犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信檢察官之指述為真實，不能證明被告犯罪，自應判決被告該4次販賣第二級毒品犯嫌均無罪。

六、原審因而以不能證明被告犯附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨略以：證人郭文淵、杜宇恩於警詢及偵訊均證述分別於附表編號1至4所載時間、地點向被告購買甲基安非他命，若非被告確有各該販毒行為，證人郭文淵、杜宇恩豈會為如此證述，據以指摘原判決此部分無罪判決為不當云云。

然查：本件依檢察官提出之證據及原審勘驗現場監視錄影畫面等相關證據相互勾稽後，仍無足夠之證據可以證明被告確有檢察官所指如附表所載4次販賣甲基安非他命犯行等情，業據原判決引用卷內資料載敘如前，且就檢察官所舉之證據（含證人郭文淵、杜宇恩之證詞）何以不足證明被告犯罪，逐一加以論述、指駁，所為論述亦未悖於證據法則，核無不合。

又按積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯縱屬不成立，或其供述有前後不一、相互矛盾或令人啟疑之情形，仍不得因此即遽為被告有罪之認定（最高法院21年上字第474號、30年上字第482號判例意旨、95年度台上字第6080號判決意旨可參），本件既無積極證據足認被告確有檢察官所指如附表所示4次販賣第二級毒品犯行，縱被告上揭所辯不成立、前後稍有不一、所辯之詞有令人啟疑之處，或所辯之內容與證人郭文淵、杜宇恩之證述不符，亦難據以反推被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，自不待言。

從而，上訴意旨置原判決之論述於不顧，猶據前詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

七、至檢察官於本院辯論終結後，另具狀請求再開辯論，並聲請將上開現場監視錄影畫面送刑事警察局鑑定，以明雙方交易之物品為何部分，茲因該檔案畫面業經原審勘驗在卷（見原審卷第120至121、125127、131至139、214至215），且依該監視器拍攝之角度，可知拍攝之鏡頭主要係朝證人郭文淵、杜宇恩之背部拍攝，並未直接拍攝到被告與證人郭文淵、杜宇恩間之實際互動過程甚明，此部分已無透過再送鑑定之方式以資釐清。

況檢察官僅提出台灣NEC股份有限公司之網路列印資料，此外並未釋明或提出刑事警察局確有該設備或使用該儀器設備之專業能力等事證供參，故本院認無再開辯論並另送刑事警察局鑑定之必要（按：檢察官於本院準備程序及審理時均表示「無」證據請求調查」，見本院卷第108、202頁），併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，由檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
一、有罪部分：
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
二、無罪部分：
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
書記官 梁雅華
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表： 編號 販賣對象 販賣時間 販賣地點 販賣毒品種類及所得 （新臺幣） 1 郭文淵 111年9月28日18時37分許 吳享虔位在屏東縣○○市○○○○巷00號之住處外（騎樓下） 甲基安非他命，500元（郭文淵先收取毒品，111年10月1日支付價金予吳享虔） 2 郭文淵（原起訴書附表編號3） 111年10月13日19時27分許 吳享虔位在屏東縣○○市○○○○巷00號之住處外（騎樓下） 甲基安非他命，500元 （郭文淵尚未支付價金） 3 杜宇恩（原起訴書附表編號4） 111年10月4日19時38分許 吳享虔位在屏東縣○○市○○○○巷00號之住處外（騎樓下） 甲基安非他命，1000元 4 杜宇恩（原起訴書附表編號5） 111年10月12日13時51分許 吳享虔位在屏東縣○○市○○○○巷00號之住處外（騎樓下） 甲基安非他命，1000元