臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,137,20240820,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第137號
上  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上  訴  人 
即  被  告  鄭家輝


選任辯護人  謝育錚律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第29號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第17500號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷。
鄭家輝犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案刀具壹支（含刀鞘）沒收。
事  實

一、鄭家輝係施萱澧（原名施秀娟）之男友，於民國111年10月18日，在2人任職之高雄市○○區○○路0段000○0號○○茶坊飲料店（下稱飲料店），接獲施萱澧前夫賈傑淳撥打之電話，與賈傑淳於電話中發生口角，相互挑釁並相約在飲料店理論。

鄭家輝於同日18時至18時24分間，在飲料店內見賈傑淳自飲料店外走來，明知人之頸部、胸部、背部等身體部位有血管、氣管及重要臟器，如持刀刺擊他人該等部位將導致大量出血、休克而死亡，猶基於殺人之犯意，於賈傑淳進入飲料店上前徒手推擠時，持預藏之刀具（下稱本案刀具）朝賈傑淳左頸、左胸及後背刺擊，雖施萱澧見狀上前勸阻推擋，賈傑淳亦因重心不穩跪倒在地，鄭家輝仍未罷手，接續持本案刀具刺擊賈傑淳左頸數下，過程中賈傑淳多次伸出左手阻擋，致賈傑淳受有左頸部穿刺傷、左胸及後背多處穿刺傷併氣血胸、左側上臂多處撕裂傷、左側大拇指撕裂傷併表淺神經、肌腱及動脈損傷、左側中指及掌心撕裂傷併肌腱及尺神經損傷等傷害，並休克倒臥在施萱澧之母鄭雅云所經營之同路段000○0號SOSO檳榔攤（下稱檳榔攤）前，經送往國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救，始未生死亡結果。

嗣警據報於同日18時29分許到場，在檳榔攤前座椅上扣得本案刀具1支，並經鄭家輝之妹鄭秋雅同意搜索，而在鄭秋雅所經營之同路段000號臭妹臭臭鍋店（下稱火鍋店）內扣得折疊刀1支、本案刀具之刀鞘1只，另鄭家輝於有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，主動向警表明其為持本案刀具刺擊賈傑淳之人，並接受裁判，進而查悉上情。

二、案經賈傑淳訴由高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告鄭家輝（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第127頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

至其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。

 

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承持本案刀具刺擊告訴人賈傑淳之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊持刀攻擊告訴人，僅係出於傷害故意，沒有殺人故意云云。

辯護人則以：被告與告訴人發生衝突之起因，係告訴人在案發前多次傳送照片、訊息恐嚇被告及施萱澧，被告見告訴人抵達飲料店，一開始僅高舉刀具示警，未直接攻擊告訴人；

被告與告訴人發生衝突後，察覺告訴人背後滲出血跡即停手，未再做刺殺動作，告訴人走至店外時，被告亦未再追擊與砍殺，足見被告主觀犯意是傷害而非殺人。

又告訴人當日雖然休克，惟急診時沒有明顯大量出血，經輸血後生命徵象回穩，可見被告下手力道不大、刺入非深，未直接造成告訴人生命危險，更可佐證被告主觀上僅有傷害犯意。

被告行為固有不當，然係因長期受告訴人傳送照片、訊息造成心理上恐懼，應屬防衛過當，又被告出於己意未繼續刺殺告訴人，亦有中止未遂之適用等語為被告辯護。

經查：

(一)被告於111年10月18日，在飲料店與告訴人於電話中發生口角，嗣於同日18時至18時24分間，告訴人進入飲料店上前徒手推擠時，被告持預藏之本案刀具朝告訴人左頸、左胸及後背刺擊，告訴人因重心不穩跪倒在地後，被告仍續持本案刀具刺擊告訴人左頸數下，過程中告訴人多次伸出左手阻擋，致告訴人受有左頸部穿刺傷、左胸及後背多處穿刺傷併氣血胸、左側上臂多處撕裂傷、左側大拇指撕裂傷併表淺神經、肌腱及動脈損傷、左側中指及掌心撕裂傷併肌腱及尺神經損傷等傷害，並休克倒臥在檳榔攤前等情，業據告訴人於警詢、偵查時（見偵卷第49至51、59至61頁）、證人施萱澧於警詢、原審審理時（見警卷第17至20頁；

原審卷一第426至427頁）及證人鄭雅云於警詢時（見警卷第25至27頁）證述明確，並有現場照片、監視器錄影畫面截圖、訂單資料、成大醫院診斷證明書、高雄市政府警察局111年12月2日高市警刑鑑字第11137607700號鑑定書、湖內分局刑案現場勘察報告、現場圖、現場照片附卷可稽（見警卷第37至61頁；

偵卷第29、55、61、69至112頁），亦經原審勘驗監視器錄影畫面屬實（見原審卷一第309至311、321至338頁），且有本案刀具1支（含刀鞘）為證，復據被告於警詢、原審及本院審理時所不爭執（見警卷第11至13頁；

原審卷二第20至25頁；

本院卷第128頁），是此部分事實均堪認定。

又起訴書雖依監視器錄影畫面時間認定案發時間為18時40分許，然依告訴人與被告一致供陳告訴人係於當日18時許抵達一節（見警卷第13頁；

偵卷第50頁），及110報案紀錄單所載報案時間為111年10月18日18時24分許（見警卷第35頁），足認案發時間應為111年10月18日18時至18時24分間，爰逕予更正犯罪事實如前。

(二)被告主觀上有殺人之直接故意1.行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；

而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院106年度台上字第375號判決參照）。

又殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；

殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決參照）。

2.被告實施本件犯行所用之本案刀具，全長約19公分，刀刃長約11公分、金屬材質，單面開鋒，平整無缺口，刀柄長約8公分、塑膠材質，刀尖銳利，整體重量適中，可單手持握，反握順手，易於由上往下施力等情，業據原審當庭勘驗無訛（見原審卷一第309、317至319頁），足認本案刀具之刀刃具有相當長度，且易於穿透人體皮膚、血管、氣管、肌肉及臟器，若用以刺擊他人身體勢將造成人身傷害甚至死亡。

又關於本案刀具之來源，被告於警詢時陳稱：因告訴人有傳送槍枝照片給施萱澧，伊才在蝦皮購買該刀，之前沒有用過等語（見警卷第14頁），並提出訂單資料為憑（見警卷第61頁），依該訂單資料內容所示，本案刀具之品名為小武士刀。

從而，足認本案刀具係被告事先上網購買，且非一般之水果刀。

3.關於本件衝突起因，參諸告訴人於警詢、偵查證稱：被告介入伊與前妻施萱澧之感情，伊打電話至飲料店由被告接到電話，伊叫被告向施萱澧說小孩生活及教育問題，雙方口氣都不好，有發生口角，被告在電話中挑釁叫伊有種過去說清楚，伊遂騎車前往飲料店，一進門就與被告作勢要打起來等語（見偵卷第50、59頁），暨被告於警詢及原審供稱：伊在飲料店接到告訴人之電話，口氣很差說要找施萱澧談論小孩問題，叫伊警告施萱澧小心一點，並說伊也是，伊在電話回說「你在說什麼」，告訴人說「不然看要怎樣」，伊回說「來啊」，告訴人則說「等我」，告訴人嗣於18時許騎車停在檳榔攤前，直接衝入飲料店等語（見警卷第13頁；

原審卷二第20頁），足見雙方雖就對話內容之陳述略有不一，然就雙方於電話中發生口角，相互挑釁且相約在飲料店理論之陳述，則大抵一致，是本件衝突起因係告訴人與被告在電話中發生口角，相互挑釁且相約在飲料店理論一節，堪可認定。

4.告訴人就案發經過於警詢陳稱：伊一進門就與被告作勢要打起來，被告自褲子口袋以右手持刀朝伊刺殺，過程中，因伊左手要搶被告刀子，造成左手掌嚴重撕裂傷，被告持續攻擊伊之背部及頸部，後來伊推開被告，走去檳榔攤請伊岳母鄭雅云拿浴巾給伊止血，就暈倒失去意識等語（見偵卷第50頁），復參以如附表原審勘驗監視器錄影畫面結果所示，被告預先藏放本案刀具在口袋，告訴人進入飲料店徒手推擠被告後，被告即以右手握持刀柄，刀刃朝下，刺擊告訴人左後背1次（如附表編號2所示），經施萱澧伸手欲勸阻，被告續以右手持刀由上往下快速刺擊告訴人左頸、左肩處數下（如附表編號3所示），經施萱澧阻擋雙方，被告仍接續持刀刺擊告訴人（如附表編號4、7所示），並刺中告訴人左側身體約腋下部位之胸部，告訴人身體因此向其右方偏斜，嗣告訴人因重心不穩而雙膝跪地後，雖欲起身，仍遭被告壓制，被告復以右手持刀快速往告訴人左側頸部刺擊數下（如附表編號5、8所示），過程中，告訴人不斷伸出左手抵擋被告之攻擊，施萱澧則阻擋在告訴人與被告之間，嗣告訴人起身走出飲料店，站在檳榔攤前時，可見身體及地上有大量血跡，旋即腳步不穩向前撲倒（如附表編號9所示），是告訴人所述案發過程、遭受被告刺擊情節暨受傷情形，俱與前揭勘驗結果相符。

5.本院審酌被告非僅預藏本案刀具在口袋，於遭告訴人徒手推擠後，旋即持刀快速刺擊告訴人多次，此觀飲料店牆壁、地面、置物櫃之手電筒上，均散布滴落血液及血跡噴濺痕自明（見偵卷第85至90頁），且參諸告訴人所受傷勢，遍及左手大拇指、左手中指、左手前臂、左手食指、左肩、左前胸外下側、左背內下側及左背內上側等處，除左側上臂多處撕裂傷、左側大拇指撕裂傷併表淺神經、肌腱及動脈損傷、左側中指及掌心撕裂傷併肌腱及尺神經損傷部分，係因告訴人伸出左手抵擋被告攻擊所造成外，其餘傷勢均集中於左頸、左胸及後背，足見被告自始即捨其他防身物品（如現場之長形手電筒）不用，而選擇持用本案刀具為兇器，且係針對告訴人要害（如頸部）、身體軀幹（如胸部、背部）進行攻擊，次數甚多。

又告訴人經送往成大醫院救治時呈現休克狀態，經大量輸血後，生命徵象始回復穩定，傷口雖無法精準測量深度，然左手大拇指傷口長度約3公分，深度深及動脈及肌腱；

左手中指撕裂傷傷口長度約2公分，深度深及神經及肌腱；

左手上臂3處穿刺傷傷口長度各約1公分、2公分、3公分；

左肩左前胸外下側穿刺傷傷口長度約3公分，深度深及胸腔併發血胸；

左背內上側穿刺傷傷口長度約2公分；

左背內下側劃傷傷口長度約1公分；

左頸穿刺傷傷口長度約2公分，且體內置放之胸腔引流管迄至111年10月25日始全數移除等情，有成大醫院112年2月14日成附醫醫事字第1120002657號函暨所附病歷資料、112年4月25日成附醫外字第1120008500號函暨所附診療資料摘要表存卷可憑（見原審卷一第27至228、359至361頁），足徵告訴人傷勢非輕，若未及時送醫，有失血過多導致死亡之可能，是被告攻擊範圍不可謂不大，攻擊力道亦具有相當強度。

6.再依雙方身材及武力狀況而言，告訴人與被告身高體型相仿，案發時告訴人均以徒手推擠被告，並未持用任何器械，被告則持用本案刀具攻擊告訴人，且自承所受傷勢僅為頸部擦挫傷（見警卷第13頁；

原審卷一第305頁），而與告訴人所受傷勢相差懸殊，足見告訴人始終居於下風，無從積極還擊，被告已取得武力上之優勢地位。

兼以被告於案發時為年滿34歲之成年人，自述教育程度為高職畢業並有工作經驗（見警卷第11頁；

原審卷二第26頁），乃具一般智識及社會生活經驗之人，明知持尖銳刀具刺擊告訴人之頸部、胸部及背部多次，在攻擊力道、次數之累加效果下，足以造成告訴人受有嚴重穿刺傷，導致血液循環系統或臟器功能嚴重缺損，以致發生死亡結果等情，業據被告於警詢、原審準備程序自承無訛（見警卷第14頁；

原審卷一第306頁），然被告在告訴人手無寸鐵之情形下，持續以附表編號1至5所示方式，持本案刀具刺擊告訴人之頸部、胸部及背部多次，事後復無報警、呼叫救護車或對告訴人施以任何救護措施，即逕自離開飲料店。

綜上各情觀之，堪認被告於前述時、地持本案刀具接續刺擊告訴人之行為，主觀上確有殺人之直接故意甚明。

(三)被告與辯護人雖以前詞置辯。然查：1.被告與告訴人之衝突起因係雙方口角後相互挑釁，業如上述，又依成大醫院診療資料摘要表載明被告傷口部位及狀況如前，告訴人送醫時血壓偏低、心跳加速，有休克現象，經大量輸血後生命徵象回穩（見原審卷一第361頁），實已面臨致命之重大危險，僅送至醫院時因先前失血過多，已無明顯大量出血現象，辯護人執此認定被告下手力道不大、刺入非深，未直接造成告訴人生命危險一節，顯與客觀事證不符。

另被告未再對告訴人續行刺殺、追擊或砍殺，至多僅得認定被告未為強度更高、期間更長之殺人行為，至被告事前亮刀示警與否與其有無殺人犯意之判斷，並無必然關連，均無從憑此即謂被告主觀上不具殺人犯意。

2.刑法第23條規定之正當防衛要件，須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」，始足成立（最高法院112年度台上字第819號判決意旨參照）。

觀諸被告提出之社群軟體訊息內容截圖（見原審卷一第287至293頁），告訴人於案發前除以不雅言語辱罵被告外，縱有表示「我保證你身上一定超過一百個洞」之不利被告言語，然依證人施萱澧於原審審理時證稱：伊看過告訴人針對被告發表該含有「我保證你身上一定超過一百個洞」之訊息後，即截圖作為證據，案發後才提供給被告等語（見原審卷一第425至426頁），則被告在案發前是否確已見聞該訊息，已非無疑；

復據被告所陳其看見該訊息截圖之時點，與案發當日相距至少1日一節（見原審卷二第24頁），顯見該訊息並非告訴人對被告所為之「現時」不法侵害。

況告訴人發表該訊息後迄至案發日前往飲料店前，未對被告實際施加不法腕力，案發當日亦未攜帶槍枝、棍棒等器械到場，被告於遭告訴人徒手推擠後，即持預藏之本案刀具刺擊告訴人，且在告訴人因遭刺擊多次而重心不穩致雙膝跪地及經壓制後，仍持續以右手持刀快速往告訴人左側頸部刺擊數下（如附表編號5所示），難認被告所為係出於防衛自己或他人權利之意思，客觀上亦非單純對於現在不法侵害為必要排除的反擊行為，與正當防衛構成要件不合。

又依被告於原審審理時自承：案發當天沒有發現告訴人拿任何器械到店裡，因為告訴人一來即起衝突，當時很混亂，伊沒有注意告訴人有無任何手伸入衣物，貌似要找東西之動作等語（見原審卷一第304頁；

原審卷二第21頁），益徵被告非出於誤認遭現時違法侵害而為持刀刺擊告訴人之防衛行為，與誤想防衛尚屬有間。

故本件無從適用刑法正當防衛、防衛過當或誤想防衛相關規定。

3.刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；

或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。

是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院86年度台上字第1716號判決參照）。

依附表原審勘驗結果，被告已著手於殺人行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，僅因施萱澧始終在場勸阻、甚至抱住阻擋被告，告訴人極力掙扎、撥開被告持刀之右手，被告始未續行強度更高、期間更長之殺人行為，最終更係被告友人曾柏勳安撫被告情緒，方使被告交出手持之本案刀具（見警卷第30頁），並非被告出於己意中止犯行，加以被告事後逕行離開飲料店，未見任何積極協助救治告訴人之舉，告訴人係因及時送醫急救始未發生死亡結果，依前揭說明，被告著手殺人犯行後之停止行為，核屬障礙未遂，尚難執此認定被告有刑法第27條第1項中止未遂規定之適用。

(四)綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

(一)核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

(二)被告多次持刀刺擊告訴人，係於密接時間、地點實施，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，應包括於一行為評價為接續犯而論以一罪為當。

(三)刑之減輕事由1.被告雖已著手為殺人之實行，惟未生既遂之結果，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.自首部分⑴刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院108年度台上字第3146號判決參照）。

⑵查員警於案發當日據報到場時，先見告訴人受傷倒臥檳榔攤門口失血甚多，施萱澧則在場為告訴人按壓傷口，其等並未描述案發經過，經警分頭調閱監視器及進行查訪，被告於員警查訪過程中，在火鍋店主動向員警坦承持刀刺擊告訴人，嗣員警調閱監視器錄影畫面，確認被告係實施本件殺人未遂犯行之人等節，業據證人即員警簡湘玲、黃來順於原審審理時證述在卷（見原審卷一第408至419頁），且有湖內分局112年4月16日高市警湖分偵字第11270974100號函暨所附職務報告在卷可佐（見原審卷一第357頁），是依本件查獲經過，員警尚無從單憑現場情況即就被告殺人未遂犯行產生合理可疑，堪認被告已就其犯行主動申告犯罪事實且接受裁判，應符合自首要件，爰依前揭規定減輕其刑。

3.辯護人雖為被告辯護：被告係因告訴人多次恐嚇被告及施萱澧，於衝突當下一時失去理智方為本件犯行等語，並請求適用刑法第59條規定酌減其刑。

然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決參照）。

查被告僅因與告訴人發生口角進而相互挑釁，即率爾實施本件犯罪，且犯後雖承認客觀事實，惟仍矢口否認殺人未遂犯行，客觀上已難認堪予憫恕，又審酌被告係持預藏本案刀具刺擊告訴人左頸、左胸及後背等身體重要部位，雖施萱澧見狀上前勸阻推擋，告訴人亦因重心不穩跪倒在地，被告仍續持本案刀具刺擊告訴人左頸等犯罪情節、不法程度，及被告所涉前開犯行適用刑法第25條第2項、第62條前段減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑2年6月），亦無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

4.準此，被告所犯殺人未遂罪有上述刑法第25條第2項、第62條前段之減刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕之。

三、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查： 1.按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；

以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。

前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決參照）。

被告於本院審理中固否認殺人未遂犯行，惟已與告訴人達成調解，有本院調解筆錄在卷可參，並已給付部分款項，告訴人亦表示宥恕被告等情，有本院調解筆錄、郵政入戶匯款申請書在卷可參（見本院卷第141至142、153頁），是此部分量刑基礎已有變更，原審未及審酌此項有利於被告之事由，量刑即非妥適。

2.本件檢察官上訴以被告犯後矢口否認犯行，且迄今未與告訴人成立和解，主張原審量刑過輕，難認有理由；

被告上訴否認殺人未遂犯行，固無理由，惟就請求從輕量刑部分，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告僅因故與告訴人發生口角進而相互挑釁，即率爾預藏本案刀具並持以刺殺告訴人，致告訴人受有前述傷害，幸及時送醫救治而未發生死亡結果，被告顯然無視他人生命及身體法益，對於社會治安亦生危害，且犯後雖坦承客觀事實，惟仍矢口否認殺人未遂犯行，及考量告訴人所受傷勢非輕，實值非難。

惟被告於本院審理時與告訴人達成調解，並依約給付部分款項，告訴人亦表示宥恕之意，並同意從輕量刑等節，業據前述，與被告自首犯行有助減省部分司法資源；

再酌以本件涉及被告、施萱澧與告訴人間之情感糾紛，告訴人於案發前在社群軟體發表不利被告之言語亦造成被告心理壓力，並在案發當日先行出手推擠被告，暨被告之犯罪動機、持用兇器種類、下手力道、攻擊部位與次數等犯罪手段，且被告前無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第75頁）；

兼衡被告於本院審理時自述之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第173頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)至被告於本院審理時雖請求宣告緩刑，惟本件既經量處有期徒刑2年10月，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自無從宣告緩刑。

(四)沒收部分1.扣案之本案刀具1支（含刀鞘），經被告自承為其所有並持以實施本件犯行所用，其中刀鞘於案發時，原在被告口袋內，嗣於案發後經被告持往火鍋店放置等情（見偵卷第33頁；

原審卷二第24頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

2.扣案摺疊刀1支雖為被告所有，然依卷內事證尚無從證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官陳登燦提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
                  刑事第七庭    審判長法  官  李璧君                                      法  官  李東柏                                      法  官  鍾佩真附表：
編
號
原審勘驗監視器錄影畫面結果
（被告簡稱「鄭」，告訴人簡稱「賈」，證人施萱澧簡稱「施」）○○路0段000○0號監視器1（以監視器之時間為準）18:40:52 影片開始，施（身著黑色短袖上衣、黑色短褲）坐在飲料店內背對畫面；
鄭         （身著黑色短袖上衣、黑色長褲）站在飲料店工作區域內；
賈（身著白色短         袖上衣、深色長褲）自飲料店外往店內走來。
18:40:54 鄭見賈往店門口走近，隨即轉身面對賈，並將右手放置腰間處，左手並往其         右手處屈折。(圖一)
18:40:56 【賈與鄭雙方身高體型相仿】賈走進飲料店門，即以雙手用力推鄭之胸口，         鄭以左手擋在胸前。(圖二)
18:40:57 賈推完鄭後，其左邊側身面對鄭，鄭右手以手掌握持刀柄，刀刃朝下，朝賈         之左後背攻擊1次。(圖三)
18:40:57 賈以左手將鄭推開，鄭以右手將刀械高舉過頭作勢攻擊，施走至鄭身旁伸手         欲勸架。(圖四)
18:40:58 賈以右拳猛力攻擊鄭左側頭部。  
18:40:59 鄭右手持刀由上往下快速往賈約頭部左側至左頸、左肩處攻擊數下，賈之臉         部往其右方閃躲。
施擋在鄭與賈之間欲勸架。
(圖五至七)18:41:02 鄭雅云到場，賈將鄭推至畫面右方飲料店內右方牆壁處。
18:41:04 鄭持刀刺擊賈，賈伸出左手阻擋，鄭因而刺中賈左側身體約腋下部位之胸部         高度，賈身體重心往其右方偏斜。
18:41:06 賈背對畫面，賈背後綠圈處有二傷口（於41：20秒滲出大量血液）。
(圖八)         施則擋在鄭與賈之間欲勸架。
18:41:07 賈再次將鄭往畫面右方牆壁處推，惟推擠過程中其重心不穩往前倒靠在鄭之         下半身而雙膝跪地。(圖九)
18:41:09 賈雙膝跪地，其頭及上半身靠在鄭之下半身處，賈並有朝鄭伸出左手之動作。
         (圖十)
18:41:10 賈欲往上爬起，惟遭鄭壓制上身而無法起身，賈背後2處傷口較先前明顯。
         (圖十一)
18:41:14 賈欲往上起身，惟仍遭鄭壓制而雙膝跪地，鄭右手持刀快速往賈左側頭、頸、         肩部刺擊數下。(圖十二)
18:41:16 賈雙膝跪地，頭低下並伸出左手抵住鄭持刀之右手，鄭之右手已被血液染紅         。(圖十三)
18:41:20 賈背後2處傷口開始滲血，賈頭低下、雙膝跪地並伸出左手欲阻擋鄭之攻擊。
         (圖十四)
18:41:21 賈站起身。
18:41:26 賈左手抓住鄭之右手欲阻擋之，賈背部2處傷口更為明顯。
(圖十五)18:41:32 賈與鄭互相拉扯、對峙，施仍在2人間阻擋。
18:41:35 鄭雅云在店外叫人。
18:41:36 另名著黑衣男子走至店外。
18:41:38 賈走離鄭，並往店外走去，鄭仍為施抱住阻擋，留在飲料店內。
18:41:39-49 賈走出店外並往畫面右方離去。
○○路0段000○0號監視器2（以監視器之時間為準）18:40:54 鄭站在飲料店內工作區域，並開始往店門口移動，其右手自右方口袋處抽出         刀械。(圖十六)
18:40:56 賈一進店內即動手推鄭。
18:41:01 賈、鄭雙方發生拉扯，鄭伸出左手掐住賈之脖子，施則抱住鄭。
(圖十七)18:41:02 賈以雙手猛力將鄭往畫面右方推。
18:41:04 鄭右手往賈左背部由上往下用力揮擊。
(圖十八)18:41:05 賈遭鄭攻擊後往畫面下方移動。
18:41:07 賈雙膝跪地。
18:41:09 賈欲爬起，惟遭鄭壓制。
18:41:12 賈之白色上衣上出現紅色血漬。
(圖十九)18:41:16 賈遭鄭壓制雙膝跪地，鄭右手持刀，刀刃朝下，由上往下往賈左側肩頸部攻         擊。(圖二十)
18:41:20 賈之背後兩處傷口開始滲出血液。
(續上頁)
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官  蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
18:41:21 賈站起身。
18:41:31 賈伸右手抵住鄭持刀之右手，欲阻止其繼續用刀子攻擊，鄭右手持刀處已遭         血液染紅。(圖二十一)
18:41:34 賈右手握住鄭持刀之右手腕，欲阻擋之。
18:41:38 賈將鄭持刀之右手往後撥，並往店外走出。
○○路0段000○0號監視器2（以播放器之時間為準）00:00:00 賈站在畫面中，右手拿手機，背部2處傷口處滲出血液，地上有大量血跡。
00:00:12 賈之左手掌及白色衣服胸、腹部有大量血跡。
00:00:28 鄭雅云拿出浴巾蓋在賈之左肩上。
00:00:48 賈往畫面中花盆移動。
00:01:03 賈腳步開始踉蹌不穩，並向前撲倒在花盆上。
(續上頁)