臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,2,20240307,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 鄒津泓


選任辯護人 廖志剛律師
王聖傑律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第154號，中華民國112年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第6235、6236、8616、8617、8773、9640號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本件上訴人即被告鄒津泓（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑提起上訴，至於原審所為之事實、罪名、沒收等，則不在上訴範圍（參本院卷第72、108頁），依前開說明，本院僅就原審判決之量刑妥適與否，進行審理。

二、被告上訴意旨略以：被告一時糊塗，犯下大錯，犯後均坦承犯行，並供出上游杜絕毒品擴散，又本案有三次犯行都是警方釣魚執法而未遂，且被告所供出之上游，經其他法院判處有期徒刑2年2月、1年10月，均較之被告之刑為輕，故原審量刑實有過重之嫌；

請審酌被告所販賣的毒品數量不多，與大盤毒梟有別，請依刑法第59條之規定減輕其刑，並考量被告現已有正當工作，另有一位成年子女需要見面，被告並積極投身公益，亦有良好之家庭系統支持，不會再犯，請給予被告緩刑之宣告云云。

三、上訴之論斷：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

本案被告所涉販賣第三級毒品未遂等犯行，參酌販賣毒品所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫結果，及本案著手販賣毒品之種類、數量、次數及情節，客觀上均無足以引起一般同情，認被告即便依上開規定減輕其刑，宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，因認被告均無適用刑法第59條酌減其刑之必要等情，業據原審判決說明綦祥（見原審判決書第8頁），本院審酌販賣毒品行為，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且難認被告係出於何種特殊原因與環境方為販賣毒品之犯行，客觀上均無任何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，故原審未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤；

況被告經減刑後判處之有期徒刑為1年2月、1年4月，相較於販賣毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，已減輕甚多，自無情輕法重而得以減刑之情，故被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，即不可採。

㈡次按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

本件原審判決就被告所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項之規定遞減其刑後，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶圖一己私利，著手為本件販賣第三級毒品之犯行，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，其行為均實應非難，所幸其中三次交易者即員警並無購毒之真意，另一次未及交易即為警查獲，因而均販賣未遂，犯罪所生之危害均較輕。

再慮及被告坦承犯行之犯後態度，及原欲販賣之毒品數量非若大盤之大量，且對價非鉅；

兼衡被告自述之教育程度、家庭及經濟等生活狀況、前科素行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月（共3罪）、1年4月（均另諭知沒收），復審酌被告所犯4次販賣毒品未遂犯行，其時間集中在民國111年4月至5月間，各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，暨其持有毒品之數量，於社群軟體上散布販毒訊息，對毒品之散布、社會治安影響甚鉅，定其應執行刑為有期徒刑2年4月。

經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

本件被告上訴意旨所指，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且所處刑度為有期徒刑1年2月（3次）、1年4月，已屬偏輕，復於定刑之裁量區間為有期徒刑1年2月至4年10月之間，酌量裁處有期徒刑2年4月，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，核屬法院職權之適法行使，本院即不得任意指摘為違法。

況不同之個案間因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案之量刑執為原審判決違法之論據。

從而，被告上訴意旨請求從輕量刑，亦不可採。

㈢另被告又請求為緩刑之宣告云云。

然本案被告以社群軟體廣為發送販賣毒品咖啡包之訊息，且經警扣案之毒品咖啡包數量非少，倘非為警及時查獲，恐將使大量毒品流入市面，負面影響所及層面將廣及多數人之生命、身體與國家、社會之法益，故非予適當刑事制裁，不足以警惕其不得再犯等語，業據原審判決論述甚詳（參原審判決書第9頁），經核原審所考量不予宣告緩刑之理由均屬恰當妥適，自不能徒憑被告上訴理由所指工作、家庭、投身公益等事由，即可認被告得予以緩刑之宣告，故被告此部分之上訴意旨，亦不可採。

㈣綜上所述，本件被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，以及原審量刑不當、未予宣告緩刑等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，徒憑己意，再事爭執，自非可採。

從而，本件被告上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余晨勝提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
書記官 郭蘭蕙

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。