臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,211,20240828,1

113年度上訴字第211號

上訴人

即被告廖柏宇

選任辯護人蘇仙宜律師

鄭伊鈞律師

陳錦昇律師

上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度訴字第356 號，中華民國112 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111 年度偵字第20691 號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、甲○○與代號AV000-A000000 號女子（民國00年0 月生，案發時為未滿18歲之少年，下稱A 女）因在相同教育機構（下稱本案學校）修習相同課程而認識，並於111 年5 月2 日交往。甲○○明知A 女當時未滿18歲，竟基於無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位、違反意願使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，分別於附表編號1 至3 所示之時間、地點 ，以附表編號1 至3 所示之行為方式，為附表編號1 至3 所示竊錄他人非公開活動及身體隱私部位、違反意願使A 女被拍攝猥褻行為電子訊號之行為（另附表編號4 至5 部分為量刑一部上訴範圍）。

二、案經A 女告訴高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本案係犯兒童及少年性剝削防制條例之犯罪，依據該條例第14條第2項前段規定，行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露或推知，茲依據上開規定將A 女及其相關親屬之真實姓名、A 女案發時就讀教育機構均予以隱匿（詳見卷內彌封資料袋），以保護被害人之身分。

二、上訴範圍

　㈠刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定：上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查被告就本案經原審判處如附表編號4 、5 判處罪刑及沒收提起上訴部分，本院審查被告上訴狀內容，均未就附表編號4 、5 之犯罪事實、罪名及沒收不服，僅就刑法第16條、第62條、第59條適用當否部分提起上訴（見本院卷一第15至16、117 至122 頁），經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及辯護人明示就原審判決附表編號4 、5 部分係提起一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院卷一第219 至220 頁），是本院就原審判決附表編號4 、5 部分之審判範圍，為被告於原審判決之宣告刑部分。　

　㈡被告就原審判決附表編號1 至3 部分係提起全部上訴，本院於判決中一一分敘全部及一部上訴之理由。 

三、證據能力（就原審判決附表編號1 至3 提起全部上訴部分）

　　本案就此部分認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷一第121 頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。

貳、實體部分（就原審判決附表編號1 至3 提起全部上訴部分）

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實之社會事實部分，業據被告自白坦承，核與A女所為證述大致相符，並有代號與真實姓名對照表、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、扣案被告iPhone13手機及其內A 女之性影像即猥褻行為電子訊號翻拍照片、被告及A女發生親密行為日期手機紀錄翻拍照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、A 女與其友人「金泰亨老婆」通訊軟體對話紀錄翻拍照片等在卷可佐。

　㈡起訴意旨應予更正部分：⒈被告拍攝A 女猥褻行為之數位影片，並無證據證明已經沖洗或壓製成為實體之物品，自應僅屬「電子訊號」，起訴意旨就此部分容有誤會，應由本院更正並記載於事實欄附表編號1 至3 所示。⒉至於原審更正起訴意旨如原審判決附表編號4 、5 所載事實部分，因屬一部上訴，不在本院審理範圍。

　㈢被告於本院審理時否認所為不構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「違反本人意願之方法」（見本院卷二第18至21頁），辯護意旨以就此部分被告所為係經A 女同意，或至少應認為客觀上並不違反A 女意願，而應論以同條例第36條第2項之罪云云，惟查：

　⒈修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項有關「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」之構成要件，於我國諸多違反性自主之處罰法律中多有此項要件，於解釋適用上本得予以相互援用。所謂「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑 、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言 ，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助…」意旨（依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院107 年度台上字第1133號、109 年度台上字第624 號刑事判決意旨參照）。

　⒉經查：

　⑴證人之陳述，應就其供述歷程之全部，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不合，即與論理法則有所違背。上訴意旨執與原審陳詞，一再主張A 女於警詢時陳稱：「（問：當時係何人提議要裸聊視訊的？你有無同意與甲○○裸聊視訊？）都是他提議的，要求電愛、視訊裸聊的，因為他說很想我，他在學校看不到我，覺得很孤單，而且想要看我的身體；我有同意與他裸聊視訊等語（見警卷第16至17頁）。

　⑵惟查，依據A 女於111 年6 月24日第一次警詢及111 年7 月12日第二次警詢就上開待證事實所為陳述之歷程觀察：

　①A 女於第一次警詢時，先陳稱與被告有交往，並一再陳稱係於雙方同意下與被告發生性行為，不認為遭受性侵，但經詢問（你是否曾遭被告拍攝、散布猥褻照片？）時，則回答「沒有」等語（見警卷第10至12頁），足可認定A 女當時並未刻意誣陷被告並有維護之情，但A 女確實完全不知悉被告有私自拍攝A 女私密行為的舉動。

　②A 女於第二次警詢時，雖就第一次警詢有部分不屬實而更易陳述，雖先陳稱只有第一次及其後部分性行為有非經同意情事，但仍可明確陳稱：「我沒有同意他拍攝，而且我不知道他有拍攝；我有同意與他發生性行為」。就裸聊視訊部分，A 女亦明確陳稱：這是「他提議的，要求電愛、視訊裸聊的 ，因為他說很想我，他在學校看不到我，覺得很孤單，而且想要看我的身體，我有同意與他裸聊視訊」（問：你是否知道被告有趁機側錄你與其裸聊視訊之畫面？）A 女答：「我不知道」等語（見警卷第16至17頁）。

　③分析A 女前開歷次警詢陳述，就A 女與被告發生性行為部分 ，A 女雖就初始發生之性行為部分情境有所補充更正，但就二人發生性行為部分，仍一再陳稱有經過自己同意，但並不知悉被告有拍攝行為。另A 女雖同意與被告裸聊視訊，但仍可具體並有區辨地陳稱，其不知悉被告於裸聊視訊時有側錄行為。因此，被告於附表編號1 至3 所示之行為，均係在與A 女視訊裸聊時，未經A 女同意並在不知情之情況下所私下側錄。

　⒊同意裸聊視訊與同意攝錄裸聊視訊過程，乃分屬二事，不容混為一談；更無所謂A 女既同意與被告裸聊視訊，即有對影像會被被告攝錄之隱私合理期待甚低等荒誕之說。被告於每個攝錄行為之前，未一一事前徵詢、具體告知、並逐次明確取得未成年人A 女同意，依據最高法院前述判決要旨，即為違反A 女個人意願，辯護意旨就此部分主張係經A 女同意或不違反A 女本人意願云云，顯不足採。

㈣綜上，本案事證明確，被告就原審判決附表編號1 至3 提起全部上訴部分等犯行，已堪認定，上訴意旨前開所辯顯不足採，應依法論罪科刑。

二、論罪

　㈠法律變更（就原審判決附表編號1 至3 提起全部上訴部分）

⒈被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項先於於112 年2 月15日修正公布，於同年2 月17日施行（下稱中間法）；再於113 年8 月7 日修正公布，於同年8 月9 日施行（下稱現行法）。現行法規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」中間法規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」行為時法規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」比較被告行為時法、中間法及現行法，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用行為時之法律，即106 年11月29日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。

　⒉被告行為後，刑法於112 年2 月8 日另增訂第28章之1 「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1 至第319條之6條文，並修正第10條，且於同年月00日生效。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」；另增訂第319條之1第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3 年以下有期徒刑」，而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪則未修正，其法定刑度為「 3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。從而，修法後，行為人未經他人同意，無故以錄影攝錄他人性影像者，修正前原應適用刑法第315條之1 妨害秘密罪科刑之情形（ 竊錄他人身體隱私部位），於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性隱私罪之特別規定。經比較新舊法結果 ，新增訂刑法第319條之1第1項規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即刑法第315條之1第2款規定。　　　

㈡處罰法條（就原審判決附表編號1 至3 提起全部上訴部分）

　⒈核被告所為，均係犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪、及106 年11月29日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，均共計3 罪。

　⒉起訴意旨雖另認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。惟查：被告係00年0 月出生，有其個人戶籍資料在卷可查，被告為本案犯行時為滿18歲、但未滿20歲之人。因此，民法第12條雖有修正公布，於000 年0 月0 日生效施行，將「滿20歲為成年 」修正為「滿18歲為成年」。比較修正前後法律之結果，修正後規定並未較有利於被告，自應適用被告行為時即修正施行前之民法第12條規定，起訴意旨就此部分尚有未洽。惟因兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段關於成年人故意對少年犯罪之規定，屬刑法分則加重性質，要已成為另一獨立之罪名，然檢察官起訴事實與本院據以論罪科刑之事實，乃社會事實同一，依據刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴法條如前，併此敘明。

　㈢罪數（就原審判決附表編號1 至3 提起全部上訴部分）

　　被告如事實一附表3 所示時間內為數次竊錄、使A 女被拍攝猥褻行為電子訊號之行為，係於密切接近時間，在相同地點 ，以同一手法連貫為之，依一般社會觀念難以強行區隔，應合為接續之一行為予以評價，僅論以一罪。被告3 次犯行，均係以一行為侵害數不同法益，而觸犯上開數罪名，應依刑法第55條規定，各從一重依106 年11月29日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項處斷。被告前述3 次犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

　㈣刑之加重減輕（全部及一部上訴部分）

　⒈刑法第16條但書部分

　⑴除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。此項但書規定之適用，係以有足認行為人具有違法性認識錯誤之情事存在為其前提。若行為人並無違法性認識錯誤之情形 ，自無適用上開但書規定減輕其刑之餘地。而違法性認識係指，行為人在主觀上對於其行為具有法所不容許之認識而言 ，而此項認識，並不以行為人確切認識其行為之處罰規定或具有可罰性為必要，祗須行為人概括性知悉其行為違反法律規範，即具有違法性認識，此係存在於行為人之內心，法院自可依行為人之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院113 年度台上字第910 號刑事判決意旨）。

　⑵上訴意旨雖以被告行為時方19歲，且就讀本案學校高中部三年級，於學校教育無從明確知悉有兒童及少年性剝削防制條例之法律，其正值求學階段，智識程度稚嫩且毫無社會經驗可言，且當時被告係與A女熱戀交往而合意發生性關係，熱戀中之少男少女因一時激情而留下親密影像，有時往往忽略取得對方同意，縱使立法者予以入罪非難，亦應考量本案法定刑、被告犯罪當時之年紀、智識以及其對兒童及少年性剝削防制條例法律之認識程度，尤以被告並非以強迫、脅迫等明顯違反A 女意願之方法攝取A 女之性影像，亦無任何外流散佈之行為，其手段情節實屬輕微，主張有刑法第16條但書適用云云。

　⑶惟查：被告行為時為高中三年級學生（見本院卷二第18頁） ，且明知A 女未滿18歲，對於不得偷拍攝錄未成年女子之私密影像一事，無從認定全然不知情毫無刑罰誡命之處罰，否則何須私下偷拍攝錄，被告以違反A 女本人意願之方法，於與A 女裸聊及性行為時私下偷自拍攝之。而兒童及少年性剝削防制條例禁止拍攝、製造、散布兒童及少年之性影像等規範，其立法意旨在於保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展，防制其等遭受任何形式之性剝削。禁止兒童及少年性影像之拍攝、製造暨散布等行為，具普世價值。依被告之智識 、經驗，對於拍攝兒童及少年性影像可能有違法疑慮，當有所認知，核其情節，自無刑法第16條但書規定之適用。

　⒉刑法第62條部分

　⑴刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。本條所謂發覺，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間 ，具備直接、明確及緊密之關聯，而有確切之根據得合理可疑其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現行為人有不正常舉動等引人疑竇情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬單純主觀上之懷疑之情形不同。

　⑵上訴意旨固以本案在A 女之母報案甚至製作警詢筆錄階段，均無何事證讓偵辦機關足以懷疑被告有違反兒童及少年性交易防制條例之罪嫌，縱使警方發現存在裸聊一事，並不當然發生側錄之犯罪嫌疑。本案警方事先沒有取得告訴人之指述或取得性影像之物證，僅憑A 女之母懷疑裸聊主觀推測之詞 ，而請求發動偵查。員警於111 年7 月8 日對被告執行搜索 ，扣得被告IPHONE13手機並製作警詢筆錄時，依據警詢筆錄內容，可見警方當時不知被告手機内之拍攝對象身分以及是否經過該對象的同意拍攝，尚不能認定已達發覺犯罪之程度 ，而係被告於該次警詢主動供承本案並願意接受裁判，主張被告符合刑法第62條自首等語（見本院卷一第117 至120 頁 ）。

　⑶惟查：

　①本案警察機關初始是由A 女及A 女之母，於111 年6 月24日前往警局製作筆錄（見他2258卷第33至47頁），此時A 女之母陳稱，其懷疑被告手機內有A 女裸露身體的照片或影像，想請警察扣押被告手機（見他2258卷第35頁下段）。

　②A 女之母於111 年6 月24日聲請證據保全，於翌日送達偵查機關，於書狀內已提及：A 女之母發現被告與A 女有裸聊視訊情事，A 女曾告訴母親被告有很多A 女照片，但不知何時被拍的等情，懷疑被告有拍攝裸照，因而聲請證據保全（見他2258卷第4 至5 頁）。

　③警察機關依據上開資料，於111 年7 月6 日製作偵查報告時 ，業已依據A 女之母於聲請證據保全狀之陳述，研判被告有側錄A 女不雅影片情事，並報告「惟因現今司法審判採行嚴格證據法則，若不以強制之手段，搜索扣押犯罪嫌疑人涉案之證據」，因而聲請搜索扣押等旨（見他5590卷第7 至9 頁 ）。警察機關於111 年7 月8 日上午7 時16分許，持法院核發之搜索票，對被告執行搜索、扣押，並扣得本案儲存電子紀錄之手機1 支（見他5590卷第93至99頁）。

　④另依據證人即承辦員警乙○○於本院審理時證稱：本案之偵查報告是由我所製作，記得當時A 女之母有在聲請證據保全狀特別提到本案有偷拍影像。之後我也有前往被告住所實施搜索，並有扣得被告手機，一開始我同事在被告手機中並沒有看到與本案相關影像，之後由我接手，並在被告面前檢查扣案手機，扣案iphone手機的相簿有隱藏及最近刪除兩個部分需要密碼解鎖，我便請被告提供解鎖密碼，被告提供密碼後，我就在隱藏相簿裡找到A 女的檔案等語（見本院卷一第220 至224 頁）。

　⑤復依員警乙○○於111 年7 月8 日上午8 時59分起至10時10分止對於被告詢問之次序（見警卷第1 至5 頁之詢問筆錄） ，被告並未立即坦承手機內有本案相關影像，是由員警乙○○分析本案儲存電子紀錄之手機，於被告提供解鎖密碼後，由員警乙○○自行找出本案相關影像。員警乙○○並因而第一次主動詢問被告：現警方提示你Iphone13手機1 支之內容 ，當中有1 部性交影片及6 部視訊影片，當中之女子為何人 ？在做何事？（見警卷第2 頁下段之詢問筆錄）。

　⑥因此，具有偵查犯罪權限之員警已先依據A 女之母之供述，有相當理由足認被告涉犯本案犯行，並於扣押被告手機後先行解析該項非供述證據，而產生確切合理之可疑，乃於被告未主動供述下，先行訊問被告本案重要待證事實，可認斯時員警已對被告超越單純主觀懷疑而至已發覺之狀態，不能認為被告符合自首要件。此外，被告於111 年7 月8 日上午8時59分起至10時10分止第一次警詢時，係經員警主動詢問後才供出有錄製本案重要待證事實之影像，其雖曾稱沒有經過A 女同意而拍攝，沒有向A 女表示有拍攝上開影片（見警卷第3 頁中段），但一再多次改稱都有經過A 女同意而錄製（ 見警卷第4 頁全部）。以此而言，本案犯罪事實係經警察機關依據確切合理前開證據資料，於被告未主動供述下先行發覺，而被告對於本案犯罪事實之詢問仍有所謂否認之情。依據前開說明，被告所為並不符合刑法第62條自首規定之要件 ，被告就此部分提起上訴，為無理由。

　⒊刑法第59條部分

　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

　⑵上訴意旨另以被告行為時尚未成年人，就讀高中三年級，從小患有注意力不足過動症，堪認其智識及社會經驗均淺薄，未能確知本案犯行所涉刑責之嚴峻程度，方未能謹言慎行而誤觸法網，且被告於所使用之手段相對平和，所製造之猥褻電子訊號數量並非大量，對兒童及少年性剝削防制條例所欲保護之法益侵害程度相對非鉅，犯後即坦認犯行，雖目前尚無法取得A 女父母諒解而無從調解，但自被告始終有調解意願等情觀之，堪認被告確有彌補其過錯之心，犯後態度尚可 ，主張有刑法第59條酌減規定之適用云云（見本院卷一第15至16、121 至122 頁、卷二第30至33頁）。

　⑶惟查：

　①刑事訴訟法第271條之4第1項規定，法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關 、機構或團體進行修復。查本院業已據被告請求，依上開條項前段規定試行調解（見本院卷一第47頁），惟經A 女之母表示無調解意願（見本院卷一第89頁）。嗣經被告請求依該條項後段規定轉介至適當機關、機構或團體進行修復（見本院卷一第135頁），但A 女父母迄本院審判期日前拒絕為任何陳報（見本院卷一第159 至161 頁之送達證書所示送達期間），A 女之母另於111 年7 月11日具狀陳報不願再與被告接觸且不願到庭（見本院卷一第203 至207 頁），足認本件並無進行修復式司法之可能，應先敘明。

　②被告所適用之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，其最輕法定刑為7 年以上有期徒刑，其立法意旨在於保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展。被告與A 女於行為時乃同校同學且經交往，A 女更曾同意與被告發生性行為及裸聊視訊，足見A 女對於被告信賴甚深真心以對；被告對於自身慾望未能謹慎控制，竟恣意而為，私自偷拍攝錄A 女私密影像，嚴重破壞A 女與被告互動期間之真心信賴，造成A女重大創傷。另查，A 女之母提出A 女於本案發生後之身心狀況陳述狀（見本院卷一第203 至210 頁）、辯護意旨亦提出本案發生一年後被告與A 女互動已屬平和之相關資料（見本院卷一第235 至422 頁、卷二第35至388 頁；上開資料基於保護A 女，茲不揭露具體內容，亦為避免予以揭露致使A女於本院審判程序反遭再度傷害）；A 女經本院以證人身分二次通知陳述被害人意見，仍不願到庭（見本院卷一第215頁、卷二第5 頁之報到單及相關送達證書）。經核雙方處於對立面各為陳述，然究其實質，上開資料均屬被告犯罪後有無取得A 女諒解之資料，並非被告行為時之情狀證據；又本案屬於侵害未成年人、就身體私密互動行為以電子設備拍攝等重大法益侵害，而為有期徒刑7 年以上重罪，原審已審酌被告係於A 女互動交往所犯，從最輕法定本刑酌增1 月（4罪）、3 月（1 罪），量刑已屬極輕；本院通盤審酌刑法第59條要件，再將刑法第57條各款所列事項酌情考量後，仍不能認為有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，不得不犯下本案侵害未成年女子之犯行，致被告所犯之罪應受有期徒刑7 年以下之酌減優惠，被告無適用刑法第59條之餘地。上訴意旨就此部分所指，並無理由。

三、駁回上訴之理由（被告全部上訴及一部上訴部分）

㈠原審以被告罪證明確，於各罪之刑罰裁量，審酌：被告實行本案犯行之手段、方式與所生法益損害程度，被告自陳之學識程度，其為經受教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其所為是法所不許，惟仍任己為，戕害少年隱私、身心，所為應予非難；兼衡被告對本案犯罪事實坦承之犯後態度、於審理中自陳之經濟、身心與生活狀況，並考量被告並無前科素行等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。於定執行刑部分，審酌：被告所犯數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度，刑罰之邊際效益及適應於本件之具體情形等情，於最重宣告刑有期徒刑7 年3 月界限上，定執行刑為有期徒刑7 年9 月。於沒收部分，適用裁判時之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段規定，將扣案iPhone13手機1 支，連同其內儲存如附表編號1 至5 所示A 女之性影像即猥褻或性交行為電子訊號，均沒收；其餘部分審酌後不為沒收諭知。經核原審認事用法，並無不合，量刑及沒收亦屬允當。

　㈡被告分執前詞提起上訴，主張原判決附表編號1 至3 部分應適用106 年11月29日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定；另就全案主張有刑法第16條但書、第62條及第59條之適用，所持抗辯業據本院一一批駁如前。被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

刑事第七庭審判長法官李璧君

法官石家禎

法官李東柏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

　　　書記官黃瓊芳

刑法第315條之1

有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

106 年11月29日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

附表