臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,抗,7,20240131,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
113年度抗字第7號
抗 告 人
即 受 刑人 江正國

住○○市○○區○○街000號（現在法務 部○○○○○○○執行）上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國112年11月15日裁定(112年度聲字第1053號)，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

江正國犯如附表所示之罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾玖年陸月。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人江正國（下稱抗告人）所犯附表編號14所示之罪，其犯罪時間為民國93年6月10日，依94年2月2日修正並於95年7月1日施行前之刑法第51條第5款規定，如犯罪日期在95年7月1日之前，其數罪併罰之上限為20年，如合於數罪併罰之案件，有部分犯罪分別發生在95年7月1日之前後，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議、110年度台非字第113號判決要旨，經新舊法之比較適用，應採最有利於行為人之法律，即適用舊法20年上限規定，始為適法，則與附表編號1至13所示各罪定應執行刑，上限應為20年，原審裁定卻定應執行有期徒刑29年6月，已經逾越上限，故而提起抗告，請求撤銷原裁定等語。

二、新舊法比較

㈠、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較），最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。

㈡、本件抗告人就附表編號14所犯之罪係於95年7月1日前犯之，抗告人行為後，有下述法律修正：１、刑法第51條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。

修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」。

２、刑法第50條另於102年1月23日修正公布，並自同年月00日生效。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；

修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。

３、前揭刑法第50條修正後，明示受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，須經受刑人請求，由檢察官提出聲請，得為易刑處分之罪與不得為易刑處分之罪始可併合處罰定其應執行刑。

而併合處罰之方法，刑法第51條第5款針對宣告多數有期徒刑之情形，原有關於定應執行刑不得逾有期徒刑20年之限制規定，則早於94年2月2日即修正公布為不得逾有期徒刑30年，並自95年7月1日施行。

就上開抽象法律規定觀之，前者固因修正後新法就受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，賦予受刑人是否定應執行刑之選擇權，以符合其實際利益，自較修正前舊法有利於受刑人；

後者，關於定應執行刑之最長年限，則修正前舊法反較修正後新法有利於被告。

故於犯數罪而同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之受刑人定應執行刑之具體個案中，為新、舊法之比較適用時，應視該案之具體情形，綜合上開二規定為整體之比較。

倘受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第50條修正前、後之規定，均得定應執行刑，並無利、不利之別，然其定執行刑之方法，則以修正前刑法第51條第5款定執行刑不得逾20年之規定，較有利於受刑人，自應適用該舊法定其應執行之刑（最高法院102年度台抗字第1101號裁定意旨參照）。

㈢、本件抗告人所犯附表編號1、2、4、5、6之罪可以易科罰金，其餘之罪不得易科罰金，而抗告人聲請檢察官將附表編號1至13與編號14定應執行刑，此有更定應執行之刑聲請狀在卷可稽（112年度執聲字第750號執行卷第3至5頁），則依刑法第50條修正前、後之規定，均得定應執行刑，並無利、不利之別，但附表14罪宣告有期徒刑合計為62年3月，則以修正前刑法第51條第5款定執行刑不得逾20年之規定，較有利於受刑人，依前述說明，自應適用該舊法定其應執行之刑，即本件定應執行刑不得逾有期徒刑20年。

三、經查：

㈠、抗告人犯如附表所示之竊盜、強盜等罪，先後經法院判決判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定；

其中附表編號1至13所示之罪，前經本院以99年度聲字第892號裁定應執行有期徒刑29年，經最高法院以99年度台抗字第750號裁定抗告駁回確定（下稱A裁定；

A裁定之13罪即本裁定附表編號1至13之罪)；

至於附表編號14所示之罪，與抗告人所犯另案違反職役職責罪(宣告刑有期徒刑1年6月)，亦經臺灣屏東地方法院以108年度聲字第1655號裁定應執行有期徒刑4年10月，再經本院以109年度抗字第116號裁定抗告駁回、最高法院109年度台抗字第919號裁定再抗告駁回而確定(下稱B裁定；

B裁定附表編號2之罪即本裁定附表編號14之罪)，A、B裁定接續執行則為有期徒刑33年10月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、裁定在卷可稽。

上述A、B裁定於確定後固生實質確定力，惟經比較A裁定與B裁定，其中A裁定之13罪與B裁定附表編號2（強盜）之罪，皆係財產犯罪，且均為A裁定附表編號1所示最早裁判確定日即97年10月27日前所犯，又B裁定編號2之罪，犯罪時間係於前揭刑法95年7月1日修正施行前，若與A裁定的13罪定應執行刑，經受刑人聲請定刑，受有應執行刑上限20年之限制(下限為各刑中之最長期即A裁定附表編號7至13所示之罪，各處8年)，即若以A裁定、B裁定分別定刑，A裁定上限30年，若將B裁定附表編號2所示之罪，自B裁定中割裂出來，再與A裁定附表編號1至13所示之罪重新組合後，合併定應執行之刑期上限不得逾20年，則縱使以有期徒刑20年計算，再與B裁定附表編號1所示之罪接續執行，合計為21年6月，與前述之有期徒刑33年10月相較，差距已有10年以上，足認重新組合再定執行刑對受刑人較為有利，即依目前實務見解（最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨參照），本件應屬為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑必要之例外情形。

受刑人執以此節，對檢察官之執行指揮提出聲明異議，由屏東地院以112年度聲字第362號撤銷檢察官之執行指揮，檢察官即依受刑人請求，將A裁定之13罪及B裁定之附表編號2之罪，聲請法院重新更定應執行刑即本件之附表編號1至14所示，應屬適當。

又本件附表所示各罪，分別有得易科罰金、不得易科罰金之罪，業經受刑人請求檢察官合併聲請定應執行刑，此有刑事更定應執行之刑聲請狀在卷為憑（112年度執聲字第750號卷第3至5頁）。

從而，本件聲請核與上開規定要無不合，應予准許。

㈡、原審裁定因而就附表編號1至14所示數罪定應執行有期徒刑29年6月，然附表編號14所示犯罪時間係於前述刑法95年7月1日修正施行前，經比較新舊法，應適用修正前之規定，定應執行刑上限應為20年，原裁定卻定應執行刑為有期徒刑29年6月，顯已逾越定應執行之法定上限。

另附表所示編號7至13之罪，固均有褫奪公權之宣告，而依刑事訴訟法第477條第1項之規定，檢察官聲請定應執行之刑者，以刑法第51條第5款至第7款為限，至於宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之（刑法第51條第8款），是上開褫奪公權之宣告刑，尚非本件聲請定應執行刑之範疇，原裁定於主文諭知褫奪公權4年，雖實際確是褫奪公權4年，然既非定應執行刑範疇，原審裁定亦未說明為何諭知，則該諭知亦非適當。

是抗告意旨指摘原裁定逾越定刑之上限，顯屬違法不當，抗告為有理由，且原裁定另有前述違誤之處，自應由本院將原裁定撤銷。

㈢、又抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。

本件業經原審裁定定其應執行之刑，本院為受理抗告之第二審法院，因認原裁定有上開可議之處而予撤銷，惟原裁定所憑之基礎事實並未變動，僅違誤上限限制，並不影響抗告人之審級利益，為使司法資源有效利用，應認合於上揭規定所稱有必要自為裁定之情形，是本院將原裁定撤銷，並自為裁定。

㈣、爰審酌附表各罪為竊盜、強盜等侵害財產權犯罪，罪質相當，編號1至13之罪犯罪時間均於97年間，尚屬接近，而編號14則於93年間，僅因法院判決在後，責任重複非難程度較高，各罪犯罪手段、方式對於社會治安危害影響非輕，依比例原則、公平正義原則之規範，並依限制加重原則、罪責相當、受刑人復歸社會之可能性暨法定應執行刑之上限為有期徒刑20年等一切情狀，定其應執行刑之刑如主文第2項所示。

㈤、原定應執行刑之A、B 裁定，因符合上述例外情形又經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第2條1項、刑法第53條、95年7月1日修正施行前第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 吳璧娟
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