臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,抗,8,20240105,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
113年度抗字第8號
抗 告 人
即受刑人 林嘉偉



上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國112年11月29日裁定(112年度聲字第1603號)，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，應由臺灣高雄地方法院更為裁定。

理 由

一、抗告意旨略以：原裁定附表編號1至3、5所示各罪，本得易科罰金，經抗告人即受刑人林嘉偉（下稱抗告人）權衡後，遂同意與原裁定附表編號4定應執行刑，乃原裁定就總刑期為有期徒刑4年5月之前開5罪定應執行刑有期徒刑4年2月，僅減少刑期3月，對抗告人有失公允。

又抗告人犯罪確應受懲罰，然請念及抗告人所犯對社會危害並非重大，且持有槍枝部分，亦係抗告人主動向警方交代始犯此罪，抗告人尚年輕，亦有安定之事業，且考量現階段之刑事政策尤重在教化等情，撤銷原裁定，重新定應執行刑等語。

二、按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。

行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第477條第1項規定由檢察官聲請該法院裁定之（有刑法第50條第1項但書之情形，執行中應由受刑人請求檢察官為聲請）。

依上開規定雖僅檢察官得向法院聲請（刑事訴訟法第477條第2項另規定，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之），惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參酌）。

而為落實保障受刑人前開意見陳述權，刑事訴訟法亦於112年12月27日經總統華總一義字第11200113041號令修正公布該法第477條第3項「法院對於第1項聲請，除顯無必要或有急迫情形者外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會。」

之規定。

三、經查，抗告人犯如原裁定附表所示各5罪，先後經原裁定附表所示法院分別判刑確定；

且抗告人就原裁定附表編號4所受宣告之不得易科罰金之有期徒刑，業依刑法第50條第2項規定，請求檢察官將之與附表編號1至3、5各罪所受宣告之得易科罰金之有期徒刑合併向法院聲請定其應執行刑等節，有各該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方檢察署受刑人是否同意聲請定執行刑調查表在卷可稽，原審因而認檢察官之聲請為正當而為執行刑之量定，固非無見。

惟經本院核閱原審112年度聲字第1603號案件全卷，原審法院受理本案時，抗告人係在法務部○○○○○○○執行中，原審未提解抗告人到庭陳述意見，亦未以函文詢問或以其他替代方式，給予抗告人就本件攸關國家刑罰權之行使、對抗告人權益有重大影響之案件陳述意見之機會，本案亦未見有何無必要或急迫之情形，則揆之前揭說明，雖原審裁定時，刑事訴訟法第477條第3項規定尚未經公布施行，然原審未賦予抗告人陳述意見之機會，即逕行裁定，復未於原裁定說明未予抗告人陳述意見機會之理由，仍難謂之允當。

至於檢察官雖係依抗告人之請求而為本案聲請，然抗告人於前開是否同意聲請定執行刑調查表中，僅單純表示就原裁定附表所示不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，請求檢察官聲請定應執行刑，並未就其餘關於定應執行刑之事項表示意見，此有該調查表在卷可憑，自難僅以抗告人請求檢察官就上開各罪聲請定執行刑，逕認其就定刑事項已知悉得於聲請檢察官聲請定刑時，即可予以充分表述。

是抗告人以原裁定未綜合並充分考量致定刑過重，指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，並為兼衡當事人之審級利益，發回原審法院另為適法之裁定。

四、另原裁定以抗告人「所犯如附表編號1至5所示各罪，包含酒後駕車之公共危險、傷害、槍砲、妨害秩序等罪，其犯罪類型相同者，犯罪之動機、手段、情節均相類；

犯罪類型不同者，罪質、侵害法益及犯罪情節則各異」為其執行刑量定之依據，然何者係其所稱「犯罪類型相同者」、何者係「犯罪類型不同者」，尚有未明；

況且，就原裁定附表編號2、3所示，該2罪雖均係傷害罪，然附表編號2部分，抗告人係因感情糾紛持菜刀攻擊高○○（確實姓名詳卷），而附表編號3部分，抗告人則係因許○○（確實姓名亦詳卷）同行相忌，邀集抗告人夥同其他多人共同持棍棒或徒手傷害吳○○（確 實姓名詳卷）及其員工，有附表編號2、3所示之各確定判決在卷可參，核此罪質相同之2罪，其犯罪動機、手段及情節，明顯不同，而類此案件，如即係原裁定所稱之「犯罪類型相同者」，則原裁定認其「犯罪之動機、手段、情節均相類」，並以之為執行刑量定依據，即難謂無違誤，案經發回，宜一併注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 113 年 1 月 5 日
書記官 陳旻萱