臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,聲再,37,20240423,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
113年度聲再字第37號
再審聲請人
即受判決人 張天猛



上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院98年度重上更㈢字第57號，中華民國99年1月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院87年度訴字第2377號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署87年度偵字第14796號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請人聲請再審之意旨略以：㈠歐偉良新臺幣（下同）70萬元帳冊部分，其中宋昆良100萬元、劉鵬輝15萬元部分已證明不實，又是叫太太寫的，以此一張偽造不實之紙條（此帳冊絕非流水帳），不能證明為犯罪資料及證據。

㈡有關錄音帶部分，徐德興和劉其君的錄音帶係本案最早發現的，因而延生警訊問題，該錄音帶經勘驗内容與事實不符，例如其中談到「他們給他（指張天猛）多少我是不曉得，但是是給他了啦！因為審計部帶來的標就是9.2（意指92%）的，他昨天就跟我講」。

其意謂已經給聲請人張天猛70萬元了，底價是92%，這根本不是事實，因為聲請人跟本不知道底價是多少（聲請人是隔天開標會合底價才打開底價表知道底價），92%由何而來，這是虛偽不實之詐騙；

給70萬元回扣更非事實，因為圍標是早在寄標前之圍標會議就決定各個人分配金額了，這只有主辦單位與廠商能進行之違法行為（鈞院可去函相關單位如：行政院公共工程會、審計部查詢），聲請人只是臨時派去參加開標，不可能將圍標的回扣錢分配給聲請人。

㈢調查筆錄部分，本案原判決主要係依據徐德興和劉其君的不實錄音帶及歐偉良太太所做之帳本，以羈押共同被告，再以各種不正之方法取供，摘取不利聲請人之自白，做為判決聲請人之證據，本案先羈押共同被告以不正方法取得各種筆錄，共同被告迫於無奈及儘早交保只好依其意做筆錄，故交保後完全否決筆錄之真實。

㈣聲請人辦理南埔營區宿舍土木工程監標，是依法準時到達開標現場，於主辦單位審查廠商資格等完成規定後，才在司令官辨公室拆開審計部密封之預估底價進行底價之會核，審計部監視人員不可隨意變更、修訂，錄音帶所言絕非事實（卷附審計部民國91年4月3日台審部伍字第910999號函公文書可證）。

㈤原審認聲請人於開標前1日之80年9月19日自臺北市南下應董梁之遨，與王光漢、歐偉良、徐德興、宋昆良、劉其君等在高雄市飲宴，席間應允尊重軍方所核定之底價不予殺價，王光漢等人則表示將支付70萬元以資酬謝一節，絕非事實，如前述，董梁稱伊係經歐偉良之介紹始認識聲請人，自無舊誼可言，董梁未參加開標前9月19日之宴會，自更非聲請人應伊之遨而參與餐飲，徐德興、宋昆良、劉其君等亦已證明未參與聚餐，故聚餐一節，純為虛構。

㈥「允諾幫忙，不殺底價」，更非事實，因為依審計部財務審計稽察作業規定監視人員對於預估底價應根據本部預先審核之「查核預估底價工作紀錄表」所載修正意見，做為會商底價之依據，監視人員不可隨意變更、修訂。

況聲請人之密封底價是在80年9月20日在司令辦公室會核底價時才拆封，哪可能有所承諾，又何來前述錄音帶所言之92%，全是虛偽不實，所以聲請人依法辦事絕無徇私舞弊，做違法之事。

㈦況劉其君於87年6月1日調查員訊問時亦供稱：「（你於電話中告訴徐德興制定底價過程意義為何？）我只是想騙錢。」

等語。

則劉其君與徐德興於電話中之談話内容，殊與實情不合，原審未及詳察，遽採認徐德興與劉其君之電話錄音及譯文為不利聲請人之認定，殊未盡調查證據之職權而有違誤。

㈧原審對最高法院98年度台上字第2456判決所指摘事項，僅在有關審計部80年9月20日開標前，是否會事先通知承辦單位，告知當日指派何人前往監標？如何派人監標情形？函請審計部答覆，有審計部96年11月26日函復臺灣高等法院高雄分院函：「本部並未事先通知承辦單位，當日指派何人監視‧‧」，並有審計部吳明芳科長到場證明，證明主辧單位劉其君並不知道審計部派何人監標，劉其君如何能居間聯絡此項飲宴，原審對於聲請人有利之證據均未予採納，另其他請究明事項均未調查，亦未說明理由。

㈨最高法院99年度台上字第2210號判決理由：「參以上訴人（即聲請人）事後有赴飲宴之約並於開標時在場，‧‧，認定上訴人（聲請人）本件犯罪，於法並無違誤」。

惟原審認定聲請人是到高雄聚餐時，由歐偉良等商定送70萬元的，現又變為商定後再去赴飲宴之約。

原判決不了解聲請人身分是在場依法監標，且必須在場，誤認違法在場。

又經訊問「在司令辦公室的『老沈』是誰」，聲請人承認在司令辦公室會核底價的「老沈」應該是指聲請人，可見廠商他們不認識聲請人，而誤認聲請人，且誤解是在司令辦公室參加圍標嫌疑，連判決都有疏失，可知二審更無法深入了解，而有重大疏失。

㈩本案80年9月19日依調查筆錄有一大批人聚餐，起訴書起訴僅列宋昆良、劉其君、張天猛、董梁、徐德興、王光漢、歐偉良，到原審目前只剩王光漢及再審人無法證明未聚餐，所以到底有無聚餐，有幾個人參加，誰招集各審尚無定論。

調查筆錄以延伸羈押共同被告，以不正之方法取得多種版本之供述，再摘取不利聲請人之自白，做為判決聲請人之證據，共同被告迫於無奈及儘早交保只好依其意做串供筆錄。

聲請人曾多次聲明「調查員告訴我說如果不配合他的話就要收押我，剛好隔天我小孩要考大學，我想如果沒有配合的話，就可能無法回家，他就自己一直寫，我根本沒有拿70萬元」，無奈原審更審視若罔聞，不但不調查其他必要證據，在審訊共同被告時也完全否決筆錄之不實在，聲請人提出錄影帶查證，調查員稱實際有錄影，經函請調查單位查詢，稱「已不保存」，依國家資料保存法規定整個案子未結案，不能銷毀或遺失，且本案資料存於不同調查單位，同時喪失怎可能？是否押人取供、湮滅不法證據，以免踏法。

卷查同案被告徐德興、廖武雄已於原審前審之審判庭具結以證人身分接受詰問，明白表示：「股東歐偉良、王光漢沒有跟他講，張天猛開標時沒刪底價，要送他70萬元，事後送完錢，也都沒有講，此事我不知情，也未和張天猛吃過飯，我也不認識他」。

而共同被告歐偉良、王光漢審判中也表明：「我和張天猛、宋昆良的事情，是調查局看我帳面有這個帳目，我記不清楚，他叫我和王光漢一人擔一條，張天猛這條錢，我們一開始沒有預期，時間的差別，是因為投標以後劉其君說我們工程標的不錯要吃紅，才叫我們拿這些錢出來的」；

「之前我都不認識張天猛，劉其君叫我拿錢給張天猛，我到法庭才認識他是張天猛」；

「我送錢給張天猛時，那時候我也不認識他，開標我也沒去，出庭才知道是這個人，但是不是給錢給這個人，長相都不一樣了」；

法官問「70萬如何決定出來的」，答：「劉其君通知我的」、「開標以後的事」。

也就是說，這70萬元是開標以後劉其君叫我拿錢給的，那個人是誰我也不知道。

與原判決稱餐宴時說的相去千里，可證送錢之事子虛烏有。

而王光漢也供稱：「我們股東沒有人送給張天猛70萬元，當初在地院開第一庭，我就反應，市調處要我跟歐偉良一人擔一條」、「我個人沒有跟歐偉良一起到台北去找張天猛，送給張天猛70萬，那段事我不去」。

此次更審，王光漢、歐偉良又再度表明絕無行贿張天猛70萬之事。

足見所謂因本工程監標未刪減底價，而事後送張天猛贿款70萬一事，完全子虛烏有，而是調查處就帳目不實之記載，斷章取義，而誤會是賄款，命歐偉良做不實之供述，嫁禍張天猛，此種形同栽贓誣陷於人之行為，應已觸犯刑法，調查人員當三緘其口，豈有自承之理，所以不敢提出訊問時錄音錄影帶，以免露出破綻。

原審不察，亦不依據審判所得心證，審慎用法，又不斟酌當時在調查處所為陳述時之處境或條件，是否具有較可信之特別情況，僅以該承辦之調查局人員到庭結證未有不法取供情事，便遽採該項調查筆錄以為認定本件事實之證據，顯然是顛倒是非，違反直接審理原則，與修正之刑事訴訟法之立法精神背道而馳，其判決為違背法令。

共同被告董梁提出該公司所有工程資料，以查明是否與再審人有因工程驗收認識，以明真相，此與再審人是否有舊誼之待證事實確有重要關係，為明瞭案情起見自應盡職權能事，踐行調查之程序，原審恝置不理，旣違訴訟程序，亦難謂無應於，審判期日調查之證據未予調查之違法。

另既然說我拿錢，就應該提出證據，例如銀行帳戶，但帳戶好像沒有提領這些款項。

為此，依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款及第6款規定聲請再審等語。

二、刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款部分：㈠有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」、「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之情形，為受判決人之利益，固得聲請再審。

惟依同條第2項規定，上開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。

又同法第429條復規定，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。

故依同法第420條第1項第1款、第2款規定聲請再審，並未附具該情形經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證據，即屬同法第433條聲請再審之程序違背規定，應予駁回。

㈡本件聲請人雖依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款規定提起本件再審。

惟其除提出本院98年度重上更㈢字第57號原確定判決書繕本外，並未提出原確定判決所憑證物、證言為偽造、虛偽，業經法院判決確定之裁判；

或雖無此等裁判，但提出該刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證明，依前開說明，其此部分再審聲請為不合法，應予駁回。

三、以同一原因聲請再審部分：經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；

法院認為聲請再審之程序違背規定，且無可補正者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第1項及第433條分別定有明文。

上開所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言，此應就重行聲請再審之事由暨所提證據（含證據方法及證據資料），與前經實體裁定駁回之聲請是否一致加以判斷，實質相同之事由與證據，不因聲請意旨陳以不同之說詞或論點，即謂並非同一事實原因。

又倘聲請再審所主張之「新事實」及「新證據」，該所謂之「新證據」僅係用以證明所主張之「新事實」存在者，而其所主張之「新事實」經再審法院認為無理由而裁定駁回其再審之聲請確定後，若以另一「新證據」用以證明前次所提之「新事實」，而更為再審之聲請者，仍屬以同一「新事實」聲請再審，而有刑事訴訟法第434條第3項所規定關於一事不再理原則之適用（最高法院110年度台抗字第1646號裁定參照）。

本院審酌：㈠前開一之㈠聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第7頁、第9頁）。

㈡前開一之㈡聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第6頁）。

㈢前開一之㈢聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第9頁）。

㈣前開一之㈣聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第2頁）。

㈤前開一之㈤聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第3頁、第4頁）。

㈥前開一之㈥聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第5頁）。

㈦前開一之㈨聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第6頁、第7頁）。

㈧前開一之㈩聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第9頁、第10頁）。

㈨前開一之聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第10頁、第11頁）。

㈩前開一之㈦關於聲請人以劉其君證稱：我只想騙錢等語，主張劉其君與徐德興於電話中之談話內容，與實情不符之事實部分。

聲請人前於99年8月2日提起再審時，曾主張：電話錄音帶所說非事實，根本是有計畫詐騙其他廠商的錢等語，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號裁定駁回其聲請，嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳該案卷刑事再審理由狀第11頁）。

由於聲請人主張之「電話錄音帶所說非事實，根本是有計畫詐騙其他廠商的錢」之新事實，前經本院認為無理由，裁定駁回再審聲請確定後，聲請人再以劉其君證稱：我只想騙錢等語之證據，主張劉其君與徐德興於電話中之談話內容，與實情不符，而更為再審之聲請者，仍屬以同一新事實聲請再審。

前開一之聲請人主張之事實部分。

聲請人前於99年8月2日、100年4月15日提起再審時，曾就上開事實而為主張，並經本院認為聲請人聲請再審無理由，以99年度聲再字第101號、100年度聲再字第50號裁定駁回其聲請，其中99年度聲再字第101號裁定嗣經最高法院駁回聲請人抗告而確定等情，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實（主張上開事實部分，詳99年度聲再字第101號刑事再審理由狀第8頁；

100年度聲再字第50號刑事再審理由狀第3頁、第4頁）。

由於本件聲請人此部分主張之再審理由，前經本院認無再審理由而以裁定駁回確定後，再以同一原因聲請再審，其再審之聲請為不合法，應予駁回。

四、前開一之㈧部分：㈠按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。

準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；

如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（最高法院110年度台抗字第2026號刑事裁定參照）。

㈡原確定判決依據聲請人關於80年9月19日曾與王光漢等人共同聚餐之自白，並參酌證人歐偉良、王光漢、吳姿燕（歐偉良配偶）於調詢、偵查或審理中之證詞；

歐偉良平日囑其配偶吳姿燕所記載之帳冊；

徐德興與劉其君之電話對話錄音內容等證據。

認定聲請人於80年9月19日曾與王光漢等人，在高雄市某餐廳飲宴；

且歐偉良嗣於80年9月底某日，在臺北市新中街某茶藝館附近，將70萬元賄款交付聲請人等事實。

並說明聲請人辯稱：未於80年9月19日與王光漢、劉其君在高雄餐敘等語，無法為聲請人有利認定之理由，經核均與卷證相符。

雖證人即案發當時審計部第五廳第三科長吳明芳於本院更審之審判程序中證稱：因為這是在南部的工程，所以我在前一天（80年9月20日開標，前一天為80年9月19日）將工作紀錄表交給聲請人：派何人去監標，不會通知承辦單位等語（本院96年度上更㈡字第221號卷㈢第31頁）。

且機關通知審計部派員監視，審計部並未事先通知承辦單位，當日指派何人監視；

至於監視人員之派遣，係於當日決定派員名單，如係外埠地區，則先期決定派員名稱等情，亦有審計部96年11月26日台審部五字第0960004054號函可參（本院96年度上更㈡字第221號卷㈡第50頁）。

惟審計部縱未事先通知「南埔營區土木工程」承辦單位，將指派聲請人於80年9月20日前往監視開標。

但聲請人既於80年9月20日開標前1日即80年9月19日接受指派前往監視開標，且曾自白於80年9月19日與王光漢等人餐敘，則不能排除聲請人透過他人居間聯繫，而依約前往高雄市某餐廳餐敘。

否則聲請人又如何能依約前往該餐廳。

因此，聲請人前開一之㈧部分之再審理由，無非再就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，尚不足以動搖原確定判決認定聲請人收取賄賂之事實，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符，此部分再審聲請為無理由，應予駁回。

五、綜上，因本件再審聲請為一部不合法，一部無理由，應予駁回。

六、刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。

係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。

從而，法院依該項規定應為調查者，係指依該證據之內容，形式上觀察無顯然之瑕疵，可認為符合聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。

倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據（最高法院110年度台抗字第1656號裁定參照）。

因本件聲請人聲請再審為一部不合法、一部無理由，故聲請人請求向行政院公共工程會、審計部查詢相關資料，應無再予調查之必要。

據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
書記官 林心念