臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上更一,2,20240321,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上更一字第2號
上 訴 人
即 被 告 謝志偉



選任辯護人 鄭健宏律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第29號，中華民國111年12月23日第一審判決(追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10378號，併辦案號：同署111年度偵字第3616號)，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝志偉宣告刑部分撤銷。

前項撤銷部分，謝志偉處有期徒刑柒年捌月。

理 由

一、上訴範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

立法理由並指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。

㈡原判決認定上訴人即被告謝志偉(下稱被告)共同販賣第一級毒品，而判處有期徒刑15年。

僅被告提起上訴，其與辯護人均明示只就「原判決之刑」一部上訴，至於原判決所認定之犯罪事實部分，不在其上訴範圍內(本院卷第130、166頁)。

依前述規定及立法說明，本院自應僅就原判決關於被告科刑部分(含適用刑罰減輕事由)妥適與否，予以調查審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、上訴理由被告上訴意旨略以：本案應有毒品危害防制條例第17條第2項規定或憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨等減刑事由之適用，原審未依該等事由減輕其刑，而量處被告有期徒刑15年，實屬過重，為此提起上訴等語。

三、上訴論斷㈠刑罰加重或減輕事由⒈無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑：被告前因公共危險(酒駕)案件，經原審法院以106年度交簡字第1555號判處有期徒刑4月確定，而於民國107年5月10日易科罰金執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，惟未經檢察官主張被告構成累犯並請求加重其刑，且前案酒駕與本案販毒之罪名及罪質迥異，復無任何關聯性，難認被告對於販賣毒品有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱，而須依累犯加重其刑，參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉不符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定：⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵該類犯罪行為人自白悔過，以開啟自新之路，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品者，除客觀上有販賣行為外，尚須行為人主觀上具有營利意圖，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。

又依同條例第2條第2項規定毒品可分為四級，故販賣毒品案件，行為人至少應對其所販賣之毒品種類及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品(最高法院112年度台上字第4383號、112年度台上字第3645號判決意旨參照)。

⑵惟查，被告謝志偉於：①110年8月3日警詢時供稱：「我有收4000塊沒錯，也有把毒品交給陳秋桓，但我收的那4000塊是蔡鴻淵說那個女生欠他錢，要我要跟她收。

我都沒有從中獲利」、「(你是否知道要帶海洛因與陳秋桓交易？)我不知道是海洛因，我當時以為是安非他命，如果知道是海洛因的話，就不會答應蔡鴻淵了」等語(橋頭地檢署110年度偵字第10378號卷【下稱偵七卷】第11至12頁)。

於同日檢察官偵訊時供稱：「我要離開時，蔡鴻淵跟我說既然我要回市區，就順便去幫他收錢，他說有一個女孩子欠他4000元，同時叫我拿毒品給那個女的。

當時蔡鴻淵是交給我1個紙盒，我當下以為是安非他命」、「(販賣第一級毒品是否認罪？)否認，我如果知道是海洛因的話就不會送了。

我以為是安非他命，運輸毒品部分我承認」(偵七卷第99、101頁)。

②於原審111年5月5日準備程序供稱：「(對於檢察官起訴之犯罪事實及所犯罪名是否認罪？)如果是販賣我否認……因為他用牛皮紙袋包裝，我知道是毒品，不知道是海洛因」、「(依照你的答辯，販賣第二級毒品你就認罪？)我的想法是販賣應該我要獲利，我只是單純幫他拿過去，販賣部分我不認罪」、「(當時為何沒有想到打開確認到底是不是安非他命？)當時我不知道那是海洛因，我不碰那個，而且我沒有獲利幹嘛冒這個險」、「(依照你的答辯，可能涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項幫助販賣第一級毒品罪，是否認罪？)我承認幫助販賣第一級毒品罪，否認共同販賣第一級毒品罪」等語(原審111年度訴字第29號卷【下稱原審卷】第55、57、59頁）。

嗣於原審111年8月25日準備程序供稱：「當時蔡鴻淵跟我說他要去跟人家收錢……他跟我說如果我要回去有順路就幫他拿，我說好……我有拿1包順便拿去給對方，因有包裝我沒看到裡面的東西，如果我知道是販賣我就不會去做」、「(你上次開庭稱蔡鴻淵說送過去的東西是要補給對方的量，是何意思？)那是我事後猜想的，因為我記憶斷斷續續，因為我本身有施用毒品」、「(蔡鴻淵叫你拿1包東西給對方，並跟對方收錢，你沒有懷疑過蔡鴻淵是叫你賣毒品？)當時我朋友在催我，我想說先走，我拿去給對方，我回家回想可能是毒品，至於蔡鴻淵是要送給對方還是要賣她的，我不知道，因為蔡鴻淵說那個女生欠他錢，叫我要跟對方收錢」等語（原審卷第84、85頁）。

③原審審判程序時供稱：「我要走之前，蔡鴻淵拿1包東西給我，要我順便拿給對方，我大致知道是毒品，至於是什麼毒品我不知道，之前在地檢署我自認為應該是安非他命」、「(之前你在地檢署承認運輸毒品，後來來法院你說你承認幫助販賣第一級毒品，否認共同販賣第一級毒品，有何意見？)我對於當時的情況印象不清楚，如果叫我去賣海洛因，說真的，我自己不可能去販賣海洛因，我知道事情的輕重」等語(原審卷第178頁)。

綜觀被告於警詢、偵查及原審中歷次陳述，僅坦承有於110年4月21日凌晨0時18分許，應蔡鴻淵之請求，交付1包毒品給陳秋桓等客觀事實，惟辯稱其主觀上所認知當日交付之毒品為第二級毒品安非他命，所收款項係陳秋桓對蔡鴻淵之欠款云云，未就販毒種類、是否具有營利意圖等重要構成要件事實為肯定之供述，難認被告於偵查及原審中對其共同販賣第一級毒品海洛因犯行有何自白。

⑶辯護人雖以被告曾在110年4月15日發生車禍住院，又在同年4月30日因硬腦膜下出血進行手術，本身又有施用毒品，而不能排除被告對於同年4月15日至30日發生之事，記憶可能錯誤或模糊，其於警詢、偵訊及原審已承認交付毒品並收取金錢，對於毒品種類及有無販賣毒品之營利意圖，僅係記憶錯誤、模糊，或對犯罪行為之法律評價有所誤解，而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，仍屬「廣義自白」等語。

然而，被告於警詢、偵訊及原審準程序及審判程序所為前揭供述，已明確否認主觀上有共同販賣毒品之犯意聯絡及營利意圖，更積極辯稱其所認知之毒品種類為「第二級毒品安非他命」而非「第一級毒品海洛因」，顯非因記憶錯誤、模糊或對於犯罪行為之法律評價有所誤解，而係對於販賣第一級毒品罪之營利意圖及毒品種類等重要構成要件事實，故意為否定之供述，難認有何「廣義自白」或「概括自白」，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊依刑法第59條規定酌減其刑：⑴毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣(下同)3千萬以下罰金」，刑度至為嚴峻。

然而，同為販賣第一級毒品者，其犯罪原因動機不一，情節未盡相同，其中有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅屬吸毒者之間彼此互通有無之少量有償轉讓，所造成危害社會輕重程度各異，法定最低本刑卻同為無期徒刑，對於犯罪情節輕微者而言，顯然過苛更有失公平。

倘若依其情狀，處以較輕之徒刑，已足以懲儆並達到防衛社會之目的，自得依其客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案之量刑能斟酌至當，以符合比例原則。

⑵經查，被告雖與同案被告蔡鴻淵共犯販賣第一級毒品罪，惟交易次數僅1次、對象僅陳秋桓1人，所參與之分工行為係依蔡鴻淵請託而送交應補足之海洛因予陳秋桓，並收取該部分價金4千元轉交蔡鴻淵，數量及金額微少，復未從中獲利，犯罪情節遠輕於共犯蔡鴻淵，依被告之犯罪情狀，即使科處法定最低度刑，仍為無期徒刑，顯然情輕法重，而嫌過苛，客觀上應足以引起同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

⒋依司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減其刑：⑴按司法院憲法法庭(下稱憲法法庭)112年憲判字第13號判決意旨略以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」。

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對於諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，即使已適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則。

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日(112年8月11日)起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1。

前述憲法法庭判決已宣告販賣第一級毒品罪一律以無期徒刑作為最低法定刑，牴觸憲法第23條之比例原則，應限期修法；

復於修法完成前之過渡期間，創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，對於判決所列之情輕法重個案，據以減刑，而就販賣第一級毒品罪違憲部分為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施。

在修法完成前，法院可審酌個案情形，先依刑法第59條規定酌量減輕其刑，若減刑後猶嫌情輕法重者，尚得依前述判決意旨遞減其刑，以期符合憲法上之罪刑相當原則。

⑵經查，被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條酌減其刑後，最低刑度仍高達有期徒刑15年。

然而，被告於本案中，除依同案被告蔡鴻淵請託而送交毒品並收取價金，因而共犯販賣第一級毒品以外，別無其他犯罪行為，又係於同案被告蔡鴻淵與購毒者陳秋桓聯繫達成販毒合意，蔡鴻淵並先交付部分毒品及收取價金後，被告始因偶然到訪，而依蔡鴻淵之請託，送交蔡鴻淵應補足予陳秋桓之海洛因(重約0.4公克)並收取該部分價金(4千元)轉交蔡鴻淵。

被告因出於友情並念及蔡鴻淵罹有病痛，偶然事中加入而參與前述販毒分工，復未從中獲利，依其販賣行為態樣、數量及對價等，應認為已符合憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所稱情節極為輕微，顯可憫恕之個案。

毒品危害防制條例第4條第1項迄未完成修法，即使適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍高達有期徒刑15年，猶嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨於修法前之過渡期間，以替代性立法而創設個案救濟之減刑事由，據以遞減其刑(刑法第70條規定參照)。

㈡撤銷改判宣告刑⒈原審就被告所犯共同販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑15年，固非無見。

惟查：被告之犯罪情狀，符合憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指即使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重之個案，應依該憲法法庭判決意旨遞減其刑，已如前述。

原判決未及審酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨而未遞減其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項(偵審自白)規定減輕其刑部分，雖無理由，惟原判決既有前述瑕疵，其宣告刑即難以維持，自應由本院將原判決關於被告之宣告刑部分撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因乃法律嚴禁非法買賣交易之第一級毒品，卻無視法律禁令，依同案被告蔡鴻淵請託而送交海洛因予購毒者陳秋桓，並代為收取價金，而共犯販賣第一級毒品，助長毒品流通，戕害施用者之身心健康，對於社會治安造成潛在危害，復有酒駕等前科，素行欠佳；

惟兼衡被告偶然受蔡鴻淵請託，事中加入而參與販毒分工，交易次數僅1次、交易對象亦僅1人，送交海洛因數量為1包(約0.4公克)，代收價金4千元全數轉交蔡鴻淵，販毒數量金額相對微少，且未從中獲利，犯罪情節及危害較輕，復已坦認犯行，犯後態度尚可，自述學歷為國中畢業，現因另案在監執行，入監前之職業為工業配電，及其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、至於同案被告蔡鴻淵部分，已經原審判決確定，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳正中追加起訴及移送併辦，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
書記官 陳雅芳
附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬以下罰金。