臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,15,20240430,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 謝譯賢



選任辯護人 黃國政律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第190號，中華民國112年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3359號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國109年9月19日15時許起，在桃園市○鎮區○○路000巷0號住處，以其所使用、登記在其母陳○○名下之門號0000000000號行動電話連結至網際網路，利用社群網站Instagram（下稱IG）帳號huang69878 (下稱帳號1）與住○○○市○○區○地○○○○○○號AV000-Z000000000（00年0月生，真實姓名年籍等資料詳卷，下稱A女）聯絡，知悉A女為12歲以上未滿18歲之少年，先向A女稱其為女性内衣業者，並以姐姐自居，向A女取得其內衣款式數位照片電子檔後，欲向A女索取其穿著内衣之照片，經A女拒絕並將帳號1封鎖，甲○○竟基於以脅迫使少年自行拍攝性影像之犯意，改以IG帳號junl031696 (下稱帳號2）、yachi0000000 (用戶名：陳雅淇，下稱帳號3）聯絡A女，要求A女傳送穿著内衣及裸露身體隱私部位之性影像，並告以已將A女內衣款式照片上傳至不明網路平台（無證據證明有上傳），若不配合自行拍攝並傳送穿著內衣及裸露身體隱私部位之性影像，就不撤除上開已散布至網路平台之照片，以此方式接續脅迫A女，致A女心生畏懼，依甲○○之脅迫自行拍攝4張穿著內衣、4張裸露乳房之客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位性影像，並傳送予甲○○。

甲○○取得前揭性影像後，承前揭犯意，接續以同前方式脅迫A女須每日傳送裸照，A女因而心生畏懼，於109年9月24日報警處理，經警查獲上情。

二、案經A女訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查原審判決後，上訴人即被告甲○○對原判決有罪部分於法定期間提起上訴，檢察官則未提起上訴，依前述規定，上訴範圍不及於無罪之有關係部分，故「被告將告訴人A女之內衣照上傳至不知名網站供不特定人瀏覽並擷圖告知告訴人。

因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例（起訴書誤載法條名稱為兒童及少年性交易防制條例，應予更正）第38條第1項散布少年為猥褻行為之照片罪嫌」部分，原審判決難認被告有此部分犯行，惟如成立犯罪與有罪部分具有裁判上一罪關係而為不另為無罪諭知（見原審判決第9至11頁），並不視為已上訴，即非本案審理範圍，先予敘明。

二、兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段規定：「行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊」，而本案被告係遭檢察官起訴涉犯同條例第36條第3項之罪嫌，依前述規定，本判決就各項足以識別被害人身分之資訊，均予隱匿。

三、關於證據能力部分：本院以下所引用作為認定被告有罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人均表示對證據能力沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠、上揭事實業據被告於法院審理時坦承不諱（見原審訴字卷第101至110、183至189、217頁、本院卷第75、121頁），核與證人即A女、被告母親陳麗敏、被告弟弟謝懿德於警詢證述之情節相符（見警卷第9至13、15至19頁、原審訴字卷第69至72、73至75、77至79頁），並有A女與帳號1、2、3之對話紀錄截圖（見原審訴字卷第17至68頁；

起訴書帳號1誤載為「huang69898」，經公訴檢察官於原審當庭更正）、Google公司回覆資料（見警卷第31至37頁）、IG公司資料（見警卷第131至149頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第39至130頁）、全球WH0IS查詢結果（見警卷第151至180頁）、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第15至25頁）、高雄市政府警察局湖內分局110年10月15日偵查報告（見偵卷第47至77頁）、A女全戶戶籍資料（偵卷彌封袋內）等件在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡、至起訴書雖記載被告基於以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於上開時、地，以帳號1聯絡A女，對其訛稱為女性及內衣業者，並以姐姐自居，致A女陷於錯誤，誤信被告亦同為女性，而接續自拍其穿著內衣及裸露之照片檔案予被告等語，然查，A女於警詢證稱：被告於IG上與我結識後，對我稱他是販賣內衣的業務，要我傳內衣款式的照片給他，我即用IG傳給他等語（見原審訴字卷第70、74頁）；

被告於原審準備程序時供稱：我當時以內衣業務為幌子，只有跟A女索要內衣款式的照片，不是穿在身上的，也沒有裸露身體部位等語（見原審訴字卷第185至186頁），堪認被告以佯裝為女性及內衣業務為手法與A女接觸並索要照片，僅因此取得其內衣款式照片，並未詐得猥褻照片，起訴意旨顯與事實不符而屬誤載，又此部分與本案被告構成之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪屬同一條項，僅行為態樣不同，尚非罪名有所不同，亦無不另為無罪問題，並業經原審公訴檢察官當庭更正此部分犯罪事實之記載（見原審訴字卷第186頁），是逕予更正犯罪事實如上（此部分兩造均未於上訴審爭執，本院尊重之）。

㈢、又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之犯罪手段，係為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指之犯罪手段意涵，而認該項規定之「脅迫」，係指以加惡害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼，不問其所通知之惡害或危害，係現實或將來，在強度上，亦不須達到足使被害人不能抗拒或難以抗拒之程度為必要，僅足使其意思自由受到壓抑、妨害，即屬相當（最高法院109年度台上字第4921號判決意旨參照）。

１、A女證稱：「因為被告說我不傳送照片給他的話，他不會將之前傳的内衣照撤掉，我心身畏懼才將照片傳給他，對方有威脅我」等語（見原審訴字卷第71頁）、「他要求我穿上内衣的照片給他，我拒絕他，然後隔天，我不理會他，他就把散布我照片到網路上的截圖給我看，後續又跟我說如果不拍就不會撤除，然後我傳送給他後，他就要求得更過分，要求我露點的照片，然後因為他上傳的照片有貼上我的大頭照與名字，我害怕很多人會看見，所以我就把我的裸照拍給對方」等語（見原審訴字卷第74頁），並有被告與A女之簡訊往來，A女多次表示「能不能請你不要再來騷擾我了」、「你卻拿這些東西來威脅我」、「我壓力真的很大」、「我很害怕你知道嗎」、「你不要這樣好不好」、「我不要再拍了」等語，被告仍以：「你就配合我嘛」、「不要，照片只會越來越多人看過」、「拍拍照片而已」、「不要忘記照片還在那邊哦」、「你最好是回我訊息哦，找到你臉書囉」等語之對話內容在卷可佐（見原審訴字卷第47至65頁），可見被告要求A女傳送穿著内衣及裸露身體隱私部位之性影像，係以揚言已將A女內衣款式照片散布至網路平台，藉此迫使A女就範，而A女慮及若遭公開，害怕名譽可能受損，擔心他人知曉此等私密隱私之事，為免畏懼的不堪情事發生，始依被告要求傳送穿著内衣及裸露身體隱私部位之性影像給被告，過程中尚且不斷跟被告表示不願意、不要等情，被告仍舊一直以手上有照片為由，要求A女配合傳送裸照，全然不理會A女已經表達害怕、受到壓力之意，即被告顯然係以侵犯名譽及隱私權之惡害通知，致A女之意思自由受到壓抑妨害，使其心生畏懼，迫於無奈而依指示自行拍攝自身性影像傳送予被告，被告之行為確實該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「脅迫」之構成要件，應無疑義。

２、至於被告辯稱：與A女對話中所稱「我要發出去囉」，但實際上沒有發出去，截圖是網站上隨便截圖傳給她的等語（見原審訴字卷第106頁），並辯解：我只是一時衝動，想要看她的照片，並沒有真的把照片上傳等語（見本院卷第75頁），辯護人亦以：被告一時使用文字口不擇言，他的心態就是要讓A女緊張，實際上並沒有要散布，沒有威脅的意思，應該也不構成威脅等語替被告辯護，然由前述A女證述及與被告對話內容，明顯可見A女對被告揚言散布其照片之擔憂，況且被告傳送截圖，無論實際上是否散布，均已讓A女認為若不從被告之指示拍攝裸照，下場可能就是照片被散布，若不是因為擔心害怕被告所言成真，A女自無可能拍攝裸照傳送給被告，即無論從A女或者一般客觀第三人之認知，被告之言詞舉動即屬「脅迫」，應甚明確，被告辯解及辯護人之辯護意旨均無可採。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例於112年2月15日修正公布，同年月00日生效。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正前後之刑度並未變更，雖有部分文字修正，但依其立法理由說明：「依現行實務見解，已有認為自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內。

故實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。

惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，體系上有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之必要。

爰為臻明確，於第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」之意旨，上述條文文字修正均僅為單純文義修正及將實務見解明文化，不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，即非刑法第2條第1項所稱「法律有變更」，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。

㈡、又修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：…三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：…三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第五項第一款或第二款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。

本案被告係脅迫A女自行拍攝褪去外衣僅著內衣、及裸露胸部之電磁紀錄，而女性胸部具有女性之性徵，與「性」有所連結，僅以目視特定、專注於女性性徵之胸部，依現時社會之一般觀念，客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，且觀被告以帳號2與A女聯絡之對話紀錄，被告稱：「姊姊需要新鮮感、每天要不一樣的」、「姊姊每天都要自慰」、「你先答應姊姊要每天拍」，A女則回以：「我不要每天拍」、「這樣很變態」、「我不要、快去弄掉」等語（見原審訴字卷第21至25頁），足見A女自行拍攝並傳送予被告之4張穿著內衣、4張裸露乳房數位照片電磁紀錄，係屬A女身體隱私部位照片，且客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害道德感情，參諸前揭說明，自為性影像之定義所涵蓋。

㈢、是核被告所為，係犯修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪。

被告接續數次以上開方法脅迫A女自行拍攝並傳送性影像，係於密切接近之時間所為，侵害同一法益，顯係基於同一犯意而為數個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅論以一罪。

另被告接續犯脅迫使A女自行拍攝性影像行為既已使A女自行拍攝4張穿著內衣、4張裸露乳房性影像而既遂，則縱使另有部分止於未遂，仍應論以一脅迫使少年自行拍攝性影像既遂罪。

三、刑之加重減輕

㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

本件被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，該罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，刑度非輕，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為固無足取，然考量被告行為時年僅21歲，尚在就學，且此前亦無任何刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其以脅迫方式所取得A女自行拍攝之性影像合計8張，數量尚非龐大，且於偵查中供稱取得之照片均已刪除而無留存（見偵卷第100頁），又扣案如附表所示物品，經鑑識結果並未發現有留存A女之性影像，亦無證據顯示有將A女之性影像對外散布等情，亦有偵查報告附卷可查；

佐以被告犯罪後坦承犯行，並未逃避其應負之責任，且多次表達有意願與A女調解以彌補其過錯，然A女或其監護人自案發後至本院審理期間，均表示無調解意願，有臺灣橋頭地方檢察署公務電話紀錄、原審及本院公務電話紀錄在卷足憑（見偵卷第109頁、原審訴字卷第113頁、本院卷第131頁），即被告迄今未能取得A女寬恕，係因為A女不願接受，是綜上各節，審酌被告犯罪整體情狀，尚非重大不赦，堪認如逕依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定處以法定最低刑度即有期徒刑7年，猶有情輕法重過苛之憾，其犯罪之情狀顯堪憫恕，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則。

㈡、至於「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

被告於案發時已為成年人，A女則為12歲以上未滿18歲之少年，惟被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，既已將年齡明列為犯罪構成要件，係就被害人為兒童及少年定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸再依該條本文規定加重其刑。

四、上訴駁回之理由

㈠、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

㈡、原審審理結果，認被告上開犯行罪證明確，審酌被告因一時思慮不周而以前揭方式脅迫A女自行拍攝性影像，所為實屬不該；

惟念被告並無前科，於本案行為時年僅21歲，且犯後均坦承犯行，並有意願與A女和解，惟A女並無意願，迄今均未獲得其寬恕；

兼衡被告犯罪動機、手段、情節、被告取得A女自行拍攝之性影像數量，及本案扣案物中均未見被告留存A女性影像，亦無證據證明被告確有散布前揭性影像或以他法利用之；

暨被告自述及陳報之智識程度、家庭、工作、經濟狀況（涉及隱私不予揭露，見原審訴字卷第218頁、本院卷第91至107、123頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，並諭知扣案附表編號6之手機1支沒收（詳下述），經核原判決認事用法並無不合，已以被告之責任為基礎，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，客觀上未逾越職權，亦未違反比例原則，並無違法或不當，且A女於本院審理時亦表示不願意與被告和解，不接受其賠償，對被告之刑度無意見等節，亦有本院電話紀錄附卷可稽（見本院卷第61頁），即量刑考量因素並未於上訴後有所改變，原審量刑即屬妥適，被告上訴請求從輕量刑，辯護人主張法律評價有「非脅迫」之情等節，均無理由，應予駁回。

㈢、至辯護人雖於本院審理時為被告主張請求給予被告緩刑機會，惟本案經宣告之刑並非2年以下有期徒刑、拘役或罰金，已不合於刑法第74條第1項所定得宣告緩刑要件，況且本罪最輕刑度為有期徒刑7年以上，依刑法第59條酌減後，最低刑度為有期徒刑3年6月，亦無緩刑之適用，併此敘明。

五、沒收

㈠、本件扣案附表編號6之手機1支，係被告所有，該門號亦為被告實際使用而有事實上管領權，為與A女聯絡之犯罪工具，業據被告供陳在卷（見警卷第5頁、原審訴字卷187頁），且並未在手機內查獲A女自行拍攝傳送之性影像（即非附著物），是應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡、附表編號1至5所示之物無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。

至於被告脅迫A女自行拍攝並傳送之性影像，因被告陳稱均已刪除而無留存（見偵卷第100頁、原審訴字卷第106頁），且無證據顯示前揭性影像仍然留存，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏

法 官 李嘉興

法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 吳璧娟
附錄本案論罪科刑法條
修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
【附表】本案扣案物品一覽表
編號 扣案物名稱及數量 1 隨身碟5個 2 行動硬碟1個 3 電腦主機1台 4 華碩廠牌筆記型電腦1台 5 蘋果廠牌IPHONE 6S手機1支（IMEI：000000000000000，無門號） 6 蘋果廠牌IPHONE XR手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）