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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第351號
上 訴 人
即 被 告 蘇子忞
選任辯護人 張嘉琪律師
吳譽珅律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第699號，中華民國113年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第14309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分，撤銷。
蘇子忞處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。
上訴人即被告蘇子忞（下稱被告）僅對原判決量刑過重部分提起上訴（見本院卷第183頁），依據前開說明，被告係明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍；
原審認定之犯罪事實、罪名、沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。
貳、被告上訴意旨略以：被告有自首本案犯行且有於偵查或審判中自白，並供出槍枝來源及去向，因而查獲，應予減刑，原審適用刑法第59條減刑結果，量刑仍是過重，復未對被告犯行為附條件緩刑宣告，顯非妥適云云。
參、本案經原審認定被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪之犯罪事實、罪名、沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。
肆、本院審判範圍：
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告於警詢、偵查、原審第一次準備程序均承認持有本案改造槍枝（見警卷第13頁、偵卷第18頁、原審訴卷第48頁），嗣於原審第二次準備程序、第一、二次審理程序始改稱：「否認槍枝、主要組成零件具殺傷力」（見原審訴卷第182、266、301頁），於原審詰問證人完畢後及本院審理時，再改稱：「均認罪」（見原審訴卷第395頁、本院卷第183頁），並非如原判決所述被告「自始否認犯行」（見原判決卷第5頁第25行），從而，原審量刑基礎容有誤會，被告上訴意旨執此指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決所處之刑，撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌：⒈被告本件非法持有非制式手槍、槍砲主要組成零件之數量、種類與持有期間，及因而所生法益損害之程度；
⒉被告審理中自陳大學畢業，業經錄取研究所之學識程度，乃受高等教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，對於他人之身體、生命及社會秩序造成潛在危險，及雖於警詢、偵查、原審準備程序坦承犯行，但嗣後翻異前詞，迭經證據調查後始再坦承之犯後態度；
⒊並兼衡本案尚無證據證明被告已持本案非制式手槍、槍砲主要組成零件從事其他不法行為、實際傷及他人，被告於審理中檢證自陳之素行表現、經濟與生活狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（被告前無其他經判決有罪科刑確定之前案紀錄）等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、被告及其辯護人其他上訴主張不可採之理由
（一）被告及其辯護人主張被告應適用刑法62條自首規定減輕其刑云云。
惟按刑法第62條所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言，是所謂「未發覺之罪」，應係指有搜查權之官吏，不知或尚無相當之依據合理懷疑有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知或尚無相當之依據合理懷疑犯罪人為何人，方屬之（最高法院108年度台上字第3563號判決、26年渝上字第1839號判例意旨綜參考）。
查本案係因偵查機關懷疑被告涉嫌違犯槍砲彈藥刀械管制條例，向法院聲請核發搜索票獲准，從而持搜索票至被告高雄市○○區○○街0號住處執行搜索，扣得如附表所示之手槍、槍管，有臺灣高雄地方法院111年聲搜字494號搜索票影本1紙、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄在卷可查（警卷第29至30頁），且經本院再次函詢高雄市政府警察局苓雅分局，據覆以「本分局於111年5月5日偵辦被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案，係因被告使用註冊帳號『rivabilly』在蝦皮拍賣網站購買『操作槍9mm專用6刃膛線刀』，並與賣家詢問如何改造型號915（俗稱巴西金牛座）之槍管，並告知賣家所有之槍管係為實心管，且材質為中碳鋼，故有事實足認被告已著手進行改造槍枝，方向臺灣高雄地方檢察署（院）聲請搜索票獲准」等語，有高雄市政府警察局苓雅分局113年7月10日高市警苓分偵字第11373092100號函暨職務報告在卷可證（見本院卷第91-94頁），應堪認警方於搜索前，已有相當事實認定被告涉犯改造槍枝罪，則為改造槍枝罪所涵攝之本案非法持有槍枝罪，當已包括在內，其非法持有槍枝之犯罪嫌疑業經偵查機關所發覺或已有相當合理懷疑之依據，自無從適用刑法第62條自首規定予以減輕其刑。
（二）被告及其辯護人又主張被告有供出本案槍枝來源，應予減刑云云。
按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固有明文。
查被告於警詢時稱:槍枝係向岡山區岡山夜市附近，無招牌之模型槍店所購買（見警卷第11頁）。
於原審及本院改稱:係向高雄市新興區七賢路允泰玩具模型店購買云云（原審訴卷第53頁、本院卷第73頁）。
經本院詢問高雄市政府警察局，本案有無因被告之供述，而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，據覆以「被告於警詢筆錄中僅供稱槍枝係向岡山區岡山夜市附近，無招牌之模型槍店所購買，卻未能提供購買地點確切位置及販售人之真實年籍資料，故未有依被告之供述查獲其非法持有槍枝之來源情事」、「被告曾於113年2月22日至本分局提供他案遭高雄市警察局苓雅分局查獲持有非法槍枝來源，並檢舉某玩具行（即允泰玩具行）涉嫌販賣改造槍枝，本分局經申請搜索票執行未查獲（扣）違反槍砲案相關證物」等語，各有高雄市政府警察局苓雅分局113年7月19日高市警苓分偵字第11373225000號函暨職務報告、高雄市政府警察局小港分局113年7月22日高市警港分偵字第11372194900號函暨被告檢舉「允泰玩具」違反槍砲彈藥刀械管制條例案相關卷宗資料在卷可證（見本院卷第163-170、105-162頁），是被告本案自無上開規定之適用。
（三）被告及其辯護人於審理中雖另就本案求為宣告附條件緩刑。
惟按宣告緩刑，應以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，始得為之，刑法第74條第1項定有明文，被告本案經宣告如主文第2項所示之刑，業逾2年，核與上開規定不能相符，是本案於法無從為緩刑之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 鍾佩真 法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官 林家煜
附表
編號
名稱
說明
非制式手槍壹支
已扣案如警卷第33頁所示，槍枝
管制編號0000000000。經內政部
警政署刑事警察局鑑定結果認具
殺傷力。
槍管壹支
已扣案如警卷第33頁所示。經內
政部警政署刑事警察局鑑定結
果，認係已貫通之金屬槍管，可
供組成具殺傷力槍枝使用。
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