臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,39,20240417,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第39號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 謝志龍




指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112 年度訴字第246 號，中華民國112 年11月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112 年度偵字第3944號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、起訴意旨以：㈠被告謝志龍（下稱被告）、趙威誠（由原審通緝中）、林亞勲（經原審判處幫助製造第四級毒品罪刑確定）及真實姓名年籍均不詳、綽號「粉鳥」之成年男子等均明知假麻黃鹼係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，未經許可不得製造，竟共同基於製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡，由趙威誠自民國111 年8 月1 日開始，向不知情之房東承租其位在屏東縣○○鄉○○路0 ○0 號房屋作為製毒工廠，並購買製造毒品所需之器具及化工材料，由「粉鳥 」提供感冒藥丸，趙威誠及林亞勲於111 年11月間某日，陸續將上揭製毒器具及原料載入上址擺放後，再由趙威誠、林亞勲、被告等共同在上址，將感冒藥丸粉碎後，加工製造成第四級毒品假麻黃鹼（製作甲基安非他命鹵化階段所需之毒品先驅原料），完成後交由「粉鳥」負責銷貨，因認被告共同涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪嫌。

㈡被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於111 年11月22日10時18分許，在位於屏東縣○○鄉○○路0 ○0 號製毒工廠內，以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣第三級毒品愷他命予趙威誠，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定犯罪事實 ，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、起訴意旨認被告分別涉犯共同製造第四級毒品及販賣第三級毒品等罪嫌，係以被告之陳述、共同被告趙威誠及林亞勲之證述、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及照片、屏東縣政府警察局疑似毒品初步篩檢表、監視器錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片、扣案手機內趙威誠與林亞勲、「粉鳥」、被告等對話紀錄翻拍照片、記載感冒藥丸之筆記本紀錄、承辦員警職務報告、房屋租賃契約書等證據資料作為論據。

四、訊據被告堅決否認有共同製造第四級毒品及販賣第三級毒品之犯行，辯稱：趙威誠告訴我他腳痛無法出門，因而請我幫忙買一些吃的東西，有時順便請我幫忙搬東西，我便順手幫趙威誠搬到樓上。

鹽巴是用牛皮紙袋包裝，我搬運時並不知道裡面是鹽巴，搬運鋼瓶時是有問趙威誠用途，但趙威誠並未告訴我用途。

本案租屋處偶而會聞到油漆味，我也有問趙威誠，趙威誠是說有在油漆，我不知道趙威誠在租屋處做什麼事情。

我本身有在施用愷他命，是趙威誠叫我出去買再回來一起吃，並說如果一人一半出資可以比較便宜，看我有沒有錢，我沒有意圖營利，也不是販賣愷他命給趙威誠，是一起出資購買（見本院卷第142 至144 、148 至149 頁）。

五、被告被訴共同製造第四級毒品罪嫌部分㈠被告固自承曾於111 年11月至同年12月間至趙威誠租屋處，將若干物品搬入租屋處，其中包含鋼瓶或鹽巴等物品（見原審卷一第74、332 頁、卷二第106 至109 頁、本院卷第142 至144 頁），並有監視器影像擷圖可佐（見偵二卷第75、93 、113 、117 至118 、153 、158 、165 至166 頁）。

惟依證人即共同被告趙威誠及林亞勲就被告所參與本案社會事實之證述：⒈趙威誠就此部分於警詢中證稱：我因為腳痛而叫被告搬鋼瓶跟箱子到3 樓，我有叫被告不要問；

芳香劑也是我叫被告噴的，被告沒有多問原因為何。

我有叫被告不要問我事情太多 ，被告就不會問了。

被告來的時候我沒在製毒，我也不會讓被告知道，被告有一段時間沒來，那段時間我就開始製毒等語（見偵一卷一第94至98、282 至283 頁）。

於偵查中證稱：被告有幫我拿網購包裹，被告沒有進去製毒的房間，是上樓到我房間，有1 次搬鋼瓶搬到3 樓樓梯口，因為太重，我請被告及林亞勲幫我搬一下等語（見偵一卷二第238 頁）。

⒉林亞勲就此部分於原審僅證稱：趙威誠沒有跟我們說鋼瓶做何使用，就說搬上去這樣等語（見原審卷二第55頁）。

⒊互核共同被告即證人趙威誠、林亞勲前開證述內容，並無起訴意旨所指「趙威誠、林亞勲、被告共同將感冒藥丸粉碎後 ，加工製造成第四級毒品假麻黃鹼」之被告有親手實施製造第四級毒品行為。

其次，本案大部分製毒所使用器具及用以製作毒品原料之運送，未見被告有事實上、物理上接觸之經常性。

再者，依據趙威誠及林亞勲前開所證，亦不能認定被告曾有聽聞趙威誠說明所搬運物品之功用，進而獲悉所搬運鋼瓶之使用目的；

而被告在前往租屋處時，趙威誠並未有製造毒品之行為。

以此而言，被告是否確能獲悉租屋處3 樓之趙威誠臥室為製毒場所，及被告是否有參與趙威誠搬運、製造上開毒品之重要過程，或客觀上已有提出重要貢獻等情，依據上開共同被告之證述，均不能對被告為不利之認定。

㈡被告固陳稱有在現場聞到油漆味及為何噴芳香劑，然查：⒈林亞勲就此部分於警詢中證稱：我羈押前都在趙威誠之租屋處住處搬物品，並在2 樓房間看電視、聊天及抽K 菸（見偵一卷二第54頁）。

於偵查中證稱：我會跟趙威誠一起抽K 菸 ，但沒有看見被告抽過，不過我知道被告有施用愷他命的習慣（見偵一卷二第312 頁）。

於原審審理中證稱：我跟被告只有1 、2 次同時在場，那時候被告買飯過去，我們在2 樓吃飯，我會在那邊抽愷他命，3 樓房間門有鎖著，租屋處裡面有愷他命的味道，愷他命很臭，有一個塑膠味等語（見原審卷二第44、51、59頁）。

⒉趙威誠就此部分則證稱：林亞勲偶爾會抽K 菸，都在2 樓我住的房間内，我本身有在抽K 菸，林亞勲來找我的時候，看到我在抽K 菸，他就會問我能不能抽1 根，我就會給他K 菸抽等語（見偵一卷二第105 頁）。

⒊被告則陳稱：我從外面買回來之後，有跟趙威誠一起抽K 菸 ，因為怕愷他命味道太重，趙威誠要我去門口噴一噴芳香劑 ，避免到時候味道飄出去，有時候一打開門就會聞到愷他命味，在2 樓抽愷他命時，1 樓也聞得到等語（見偵二卷第281 頁、原審卷二第107 至108 頁）。

⒋依據上開供述證據綜合觀察，林亞勲證稱在租屋處有嗅及愷他命氣味，以及在趙威誠2 樓房間內施用愷他命部分之證述前後大抵一致，此亦與被告陳稱租屋處常有愷他命氣味之情節大致相符。

依據上開證據資料，趙威誠不但常在租屋處施用愷他命，租屋處亦經常瀰漫愷他命之氣味，被告及林亞勲也有在租屋處分別施用愷他命等情，租屋處本即有愷他命之施用氣味，自不能以以現場環境及散發氣味，已有使人產生有他人在場製造毒品之認知、聯想，甚且進而有所預見；

此外，製造第四級毒品假麻黃鹼過程中究竟會散發何種氣味，是否是散發油漆味，又個人對於氣味判定之狀況不一，被告能否明知或可得而知案發現場所飄散氣味與製造第四級毒品假麻黃鹼有關，未經檢察官為實質舉證，自難以被告嗅聞案發現場曾有油漆味等節，進而對被告為不利認定，遽認被告知悉案發現場乃製造第四級毒品假麻黃鹼之場所。

㈢再者：⒈起訴意旨另以被告、趙威誠間通訊軟體LINE對話紀錄作為證據方法（見偵二卷第186 至187 頁），但該份對話紀錄僅有111 年12月3 日許，被告稱「我發現超棒的東西『商用型流水式粉碎機 中藥材打粉機 連續投料磨粉機 超細打粉機 220V 全新升級 六槌粉碎 五組篩網』，售價$15,000！分享給你http：//shopee.tw/product/0000000/000000000」之文字訊息給趙威誠。

比對該則訊息前後文字，此乃以蝦皮購物網站轉貼分享時會出現之內容文字。

就此部分趙威誠於警詢中則證稱：因為我有想要買的東西，我請被告在網路上幫我查看有沒有我想要的產品等語（見偵一卷二第107 頁），經核亦難以購物網站轉貼分享時會出現之內容文字，作為不利被告之認定。

⒉另起訴意旨所提出之現場監視器影像畫面所示，並未見被告有前往租屋處搬運相應之器材之畫面，反觀進出租屋處之人則有趙威誠及林亞勲，並可見趙威誠及林亞勲有將大型物件或箱子搬入。

因此，扣案物品中之研磨機是否被告所購買、搬運，查無積極證據可供佐證，亦難僅以被告及趙威誠間上開通訊軟體LINE對話紀錄或現場監視器影像畫面，認為被告有參與製造第四級毒品犯行。

⒊此外，林亞勲固有查覺異狀，然依趙威誠所述林亞勲之幫助情節，及林亞勲對於本案扣案毒品器具、原料有較高度之事實上及物理上之接觸關係，據此比對被告出入租屋處情況與林亞勲相異，縱使林亞勲有查覺異狀而犯幫助製造第四級毒品犯行，亦不能以此推論被告亦涉有幫助或共同製造第四級毒品。

至於起訴意旨雖認被告有實行「粉碎感冒藥丸」之製造第四級毒品構成要件行為，但依據前述說明及檢察官所提出其餘證據方法，並無積極證據可供佐證。

㈣綜上，本案至多僅能認定被告有出入租屋處及代為搬運部分物品，但並無積極證據證明被告明知或可得而知趙威誠有製造第四級毒品，而為前開構成要件以外之分擔行為並有犯意聯絡及行為分擔；

亦無證據證明被告有親自實行製造之構成要件行為。

被告涉犯共同或幫助製造第四級毒品罪嫌部分，即屬不能證明，自應就此部分諭知被告無罪。

六、被告被訴涉犯販賣第三級毒品罪嫌部分 ㈠受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院106 年度台上字第464 號判決意旨參照）。

㈡經查：被告固自承有於111 年11月22日10時18分至19分間，至租屋處將愷他命交予趙威誠等情（見偵二卷第281 頁、原審卷一第75、331 頁、卷二第101 頁、本院卷第143 至144 頁）。

然而：⒈趙威誠就此部分於警詢中證稱：我本身被通緝，有請被告幫忙去幫我拿愷他命，扣案愷他命是被告幫我買的，我有另外裝起來，量不多頂多1 至2 克，價格大概4000元（見警三卷第282 、294 頁）。

於偵查中證稱：當時是我拿錢給被告，我拿4000元，請被告幫我購買愷他命，他就出去幫我購買，回來就交給我，我不知道他有沒有幫自己購買，我是請他幫我購買，我只有叫被告幫我購買1 次（見偵一卷二第298 頁 ）。

依據趙威誠前開證述，此部分係由趙威誠主動囑託並交付金錢予被告後，被告始前往購買愷他命，足認被告僅屬代替趙威誠前往購買愷他命，而非販賣愷他命予趙威誠之人。

⒉末按被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，但除非檢察官提出確實之積極證據，足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定；

亦不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。

查被告辯稱係與趙威誠共同出資購買愷他命，雖與趙威誠前開證述未盡一致，但趙威誠於歷次證述中始終證稱被告並未販賣毒品給其，自不能以被告與趙威誠對於合資購買毒品之過程及細節未盡一致，認為被告辯解不可採，即遽予推論被告有販賣第三級毒品之情事。

㈢綜上，依據檢察官就此部分所提出之證據方法，至多僅能認定被告曾代趙威誠出面向他人購買愷他命，並有於趙威誠租屋處施用趙威誠所有之愷他命，但本案並無積極證據證明被告有基於販賣第三級毒品之犯意及營利意圖，而將愷他命販賣予趙威誠，被告被訴販賣第三級毒品罪嫌部分，同屬不能證明，自應就此部分諭知被告無罪。

七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官賴帝安提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
書記官 黃瓊芳