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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第528號
上訴人
即被告吳柏頡
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院112 年度原訴字第48號，中華民國113 年5 月14日第一審判決（起訴案號 ：臺灣屏東地方檢察署111 年度少連偵字第54號、111 年度偵字第5575號、111 年度偵字第8571號），提起上訴，本院判決如下 ：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第1項及第3項規定：上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告乙○○（下稱被告）因犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經原審判處有期徒刑7 月。被告提起上訴，本院審查上訴理由狀內容（見本院卷第7 頁），被告未就所犯犯罪事實及罪名不服，僅就適用刑法第57條當否提起上訴。經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴規定意旨，被告明示本案僅就原審判決之刑部分為一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第98至99頁），是本院審判範圍為原審判決就被告之宣告刑部分。
㈡刑事訴訟法第348條第2項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。立法理由已載明不另為不受理諭知部分亦屬該條項但書之適用範圍。查被告僅提起一部上訴，依據前述規定，原審就被告涉犯刑法第354條毀損罪不另為不受理諭知部分（原審判決第9 頁第9 行至第10頁第1行），即不能視為亦已上訴，不在本院審理範圍。
㈢同案被告潘彥展、李宗原、謝振銘、陳正浩、劉晏豪、陳柏夆業經原審判處罪刑後，未據上訴而告確定；同案被告甲○○、方柏庭、丁○○、謝瑞邑、徐維基、丙○○由原審另行審結，均不在本院審判範圍。
二、被告上訴意旨
被告於本案期間曾入監執行，出獄後有試圖與其他共犯聯繫還款情形，但共犯潘彥展已經入監執行，負責匯款及匯款帳號則在洪亦廷之處，但找不到洪亦廷，也找不到其他可資聯繫之人。被告有一位剛就讀國三妹妹，太太懷孕不能工作，另有一名滿10月小孩要扶養，爺爺也已70幾歲，均由被告撫養，承擔家中經濟責任，請從輕量刑給予易科罰金機會，為此提起上訴。
三、本院審理範圍之理由
關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由 ，業已妥為考量刑法第57條各款情形（見原審判決第7 頁第23行至第8 頁第23行），並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷證相符，又原審亦已將被告上訴意旨所指家庭因素列入考量，且被告於本院審理時亦未能提出其後有持續還款之證明。本院另查：被告乙○○前因同一犯罪類型，經臺灣屏東地方法院以同一處罰法條分別判處有期徒刑7 月、6 月（得易科罰金 ），於提起上訴後經本院以113 年度上訴字第126 號駁回被告上訴，有刑事判決可供查考（見本院卷第87至90頁），足認被告有反覆實施同一類型犯罪之法敵對意識，且被告就本案之量刑因子並未變更，其仍執前詞提起上訴，主張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎
法官李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
書記官黃瓊芳
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