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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度侵上訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 陳柏勲
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度侵訴字第4號，中華民國113年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第28291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳柏勳犯竊錄非公開活動罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、陳柏勳無正當理由，竟意圖性騷擾，基於性騷擾及以照相竊錄他人非公開活動之犯意，於民國111年6月19日上午9時34分許，在高雄市○○區○○街00號「碧港良居商旅」之具有隱密性之房間內，乘AV000-A112252（姓名年籍資料詳卷，下稱A女）在旅館房間睡覺處於不及抗拒之情形下，以親吻A女之方式騷擾A女，並持A女所有之手機拍攝其親吻A女、及A女頭靠其肩部之非公開活動照片各2幀，嗣經A女事後在手機中看到照片始發覺上情，遂報警處理，始查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之依據㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳柏勳（下稱被告）於本院審理時供承不諱（見本院卷第70、104、111頁），核與證人A女於警詢、偵查中之證述情節相符，並有被告拍攝之相片4幀（見偵卷彌封文書資料）、旅客登記卡（警卷第35-37頁）、車輛詳細資料報表（牌照號碼：000-0006）（警卷第39頁）、被告與A女之LINE對話紀錄截圖照片（彌封袋內）在卷可憑；
被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；
是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
㈡刑法第315條之1第2款所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。
本件被告拍攝之地點係在旅館之房間內，拍攝之內容雖可見被告祛除上衣裸露頸部及左胸近頸部處，惟A女部分未見裸露身體任何部位，僅有倚靠被告肩部、親吻之動作，是本件被告所照相者應屬非公開之活動，而非身體隱私部分，亦堪認定。
㈢刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；
性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。
考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；
究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；
觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。
各異其旨，不容混淆。
行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，固不待言。
經查：①證人A女於警詢中陳稱：被告趁我熟睡時偷親我嘴唇，並有伸舌頭進入嘴巴內等語（見警卷第18頁），依證人所述僅有親吻之動作，而依照片所示，被告亦僅有親吻之行為，縱使被告有將舌頭伸入告訴人嘴巴，從照片內容觀之，其應該只有親吻之意圖，復無其他證據足資證明被告有持續親吻達一段較長之時間，或有其他親密動作，本院自無從僅因被告有將舌頭伸入告訴人嘴巴內，遽認被告之行為已侵害、壓制告訴人性意思形成與決定之自由。
②又依被告所述，他認為這些照片是一般情侶之合照等語（見原審審侵訴卷第28頁），堪認其係為拍照而親吻A女，並非為滿足自我性欲、發洩性慾而親吻。
而從照片內容只有親吻之動作，亦難認此照片足以誘起、滿足、或供其發洩性慾，是被告主觀上亦欠缺乘機猥褻之故意，自不能因A女當時處於服用安眠藥後不能或不知抗拒之情況，逕依乘機猥褻罪予以論處。
③綜上所述，被告主觀上無猥褻之故意，客觀上所為僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，與猥褻行為尚有不合。
二、論罪之理由㈠被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日修正公布，並於同年月18日生效，修正前性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金；
利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一」，經比較新舊法後，新法刪除原得單科罰金之規定，並新增權勢性騷擾加重其刑之規定，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告行為時之性騷擾防治法第25條第1項規定。
㈡核被告前揭所為，係犯刑法第315條之1第2款之無故以照相竊錄他人非公開之活動罪、修正前性騷擾防治法第25條第1項之乘人不及抗拒而為親吻之性騷擾罪。
被告所犯2罪係以一行為犯之，屬想像競合，應從一重之刑法第315條之1第2款處斷。
公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第225條第1項之乘機猥褻罪，惟被告並無猥褻之故意及行為，理由詳如前述，是檢察官起訴法條容有誤會，惟因基本社會犯罪事實相同，爰變更起訴法條審理之。
三、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；
惟查：被告所為尚與刑法第225條第1項之乘機猥褻罪有別，原審據此論罪科刑自有未合。
被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經告訴人之同意，竟趁告訴人熟睡之際，無故以照相之方式竊錄告訴人之非公開活動，並以親吻之方式破壞告訴人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，顯然未能尊重他人隱私權，所為應予非難。
且犯後於警偵訊、原審審理時均否認犯行，惟於本院審理時終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，且依和解條件履行賠償彌補告訴人所受之損害，此有和解書、匯款回條2紙、道歉書1份在卷可按（見本院卷第79、91、93頁），告訴人亦表示願意原諒被告（見本院卷第73頁），兼衡被告本案犯罪動機、目的、情節與手段、犯罪所生損害程度，及於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不於判決內詳載，詳見本院卷第113頁）、前無其他前科之素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且與告訴人達成和解並履行賠償內容完畢（如前述），經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2年，用啟自新。
五、沒收部分㈠被告係持A女所有之手機竊錄A女非公開活動，而該手機 固為被告用以儲存本案犯行所拍得影像之物，惟卷內查無證據證明該竊錄影像現仍存在，自毋庸依刑法第315條之3規定宣告沒收。
㈡至卷附A女遭竊錄之影像翻拍照片紙本，均係基於採證目的而轉存或下載列印之證據，非刑法第315條之3所指「附著物及物品」，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠 法 官 楊智守 法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
修正前性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
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