臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,97,上訴,252,20090924,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第252號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 陳新三律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
前列三人共同
選任辯護人 許惠珠律師
上 訴 人
即 被 告 丑○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
前列二人共同
選任辯護人 陳正達律師
洪世崇律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 林瑩蓉律師
王正嘉律師
被 告 己○○
選任辯護人 陳正達律師
洪世崇律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第117 號中華民國96年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署95年度少連偵字第143 號、166 號、95年度偵字第31173 號、31936 號），提起上訴，原審判決如下：

主 文

原判決關於被告壬○○、子○○、丑○○、丙○○、癸○○、辛○○、甲○○及己○○未經許可寄藏手槍、毀損部分均撤銷。

壬○○成年人與未滿十八歲之少年共同殺人，處有期徒刑拾肆年，扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆、球棒貳枝均沒收。

又未經許可，於夜間在公共場所攜帶刀械，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，武士刀參把沒收；

應執行有期徒刑拾肆年貳月，扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆、球棒貳枝沒收、武士刀參把均沒收。

子○○成年人與未滿十八歲之少年共同殺人，處有期徒刑拾肆年，扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆、球棒貳枝均沒收。

丑○○成年人與未滿十八歲之少年共同殺人，處有期徒刑拾肆年，扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆、球棒貳枝均沒收。

丙○○成年人與未滿十八歲之少年共同殺人，處有期徒刑拾肆年，扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆、球棒貳枝均沒收。

癸○○共同殺人，處有期徒刑拾參年，扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆、球棒貳枝均沒收。

又共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；

應執行有期徒刑拾參年參月，扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆、球棒貳枝均沒收。

己○○共同未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；

扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆均沒收。

又共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；

應執行有期徒刑捌年參月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；

扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆均沒收。

辛○○共同未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；

扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆均沒收。

又共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；

應執行有期徒刑柒年參月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；

扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆均沒收。

甲○○共同未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；

扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝、制式子彈肆拾伍顆均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、緣壬○○因其女友之妹妹遭戊○○友人林俊男（綽號「紅龜」）之女友毆打，發生糾紛，嗣演變成壬○○跟林俊男吵架，壬○○遂找洪廷芳（綽號「龐仔」或「阿龐」）為其處理上開糾紛；

庚○○（綽號「Ａ夢」）、戊○○亦出面為林俊男（紅龜）調和此事，詎雙方談判調解後，林俊男的朋友仍遭洪廷芳毆打，致洪廷芳與庚○○雙方人馬竟因衍生相互叫囂而糾眾尋仇；

雙方乃相約於民國95年7 月17日22時許，在高雄市○○路與新光路口「海洋之星」處見面談判火拼。

洪廷芳及其友人余崇維二人（洪、余二人由檢察官另行偵辦）為赴約火拼，乃在前往談判之前於95年7 月17日16時許，由余崇維以電話聯絡住台南綽號「凱哥」之不詳姓名成年男子，向其借用手槍、子彈，經「凱哥」同意後，該二人隨即前往台南地區，並帶回一黑色手提袋，袋內有附表所示之制式手槍3 枝（均含彈匣各一個，詳如附表A 、B 、C 槍）、子彈79顆。

二、洪廷芳、余崇維帶回上開槍彈後，乃與壬○○、子○○、丑○○、丙○○、少年葉００（民國○○年○ 月○ 日生，由少年法院審理中）、癸○○及姓名年籍不詳之成年男子五人，共同基於未經許可，持有手槍、子彈及殺人不確定故意之犯意聯絡，由洪廷芳、余崇維攜帶前開袋內之Ａ、Ｂ槍、子彈65顆與12顆；

與子○○、丑○○、壬○○五人共乘一車，並由子○○負責駕駛，由壬○○負責聯繫對方庚○○，另丙○○則負責駕駛另一部箱型車，搭載少年葉００、癸○○及五名姓名年籍不詳之成年男子五名共八人，該箱型車內並有丙○○所有攜帶於車內之球棒二支、及刀械（未扣案）、棍棒及攜帶附表所示之Ｃ槍及另子彈2 顆等物，前往「海洋之星」處見面談判火拼。

三、途中洪廷芳、余崇維則自袋內取出Ａ、Ｂ槍及子彈，由洪廷芳持有Ａ槍及子彈；

余崇維持有Ｂ槍及子彈握在手中。

另庚○○亦召集戊○○、辰○○、周鴻逸、劉懿友（綽號「優優」）及數名姓名年籍不詳男子前來；

於95年7 月17日22時許，雙方人馬在高雄市○○路與新光路口「海洋之星」處相遇，洪廷芳、余崇維、壬○○、子○○、丑○○、丙○○、癸○○、少年葉００、與姓名年籍不詳成年男子五人，均明知並能預見若持具殺傷力之槍、彈朝對方人車群射擊，將可能造成對方人員因受槍擊而死亡之情況，乃基於遭成對方人員死亡亦在所不惜之殺人故意聯絡，由洪廷芳持Ａ槍、余崇維持Ｂ槍、另一位姓名年籍不詳成年男子持Ｃ槍，共同朝庚○○所邀集之人員及車輛射擊，洪廷芳射擊二槍、余崇維射擊一槍後卡彈、該不詳成年男子則射擊一槍，混亂中並未造成對方人員死亡，雙方人員隨即各自離開現場。

四、嗣經洪廷芳等人與庚○○等人以電話聯絡後，雙方猶相互不滿，持續叫囂火拼，又相約於95年7 月18日凌晨2 時30分許，在高雄縣大社鄉○○○○○道路談判火拼，洪廷芳、余崇維、壬○○、子○○、丑○○、丙○○、少年葉００、癸○○及上開不詳姓名成年男子五人等上開人員，於是又分乘上開二車前往，接續上開共同基於上述持槍殺人之犯意聯絡，由子○○搭載洪廷芳、余崇維、壬○○與姓名年籍不詳成年男子一人（共五人），丙○○亦負責駕駛另一部箱型車，搭載少年葉００、癸○○、丑○○及姓名年籍不詳之成年男子四名（共八人），前往上開地點火拼，到達後，丙○○、葉００、癸○○分持車內刀械及棍棒等物、另一姓名年籍不詳成年男子等人則持附表之Ｃ槍埋伏於該處，隨後洪廷芳、余崇維等人到達後，亦由洪廷芳、余崇維分別持附表所示之Ａ、Ｂ槍，亦在該處等候對方。

嗣庚○○另邀集辰○○前往，辰○○再邀約施孟宏、卯○○同往，並由施孟宏駕駛車牌號碼2719 -XC號自用小客車，搭載施孟宏之女友張郁茹、辰○○、卯○○前往。

庚○○則與戊○○、劉懿友、周鴻逸等人，由周鴻逸駕駛車牌號碼7862-FA 自用小客車搭載其他三人前往該處。

洪廷芳、余崇維、該姓名年籍不詳成年男子與壬○○等上開人員，見庚○○等人前來後，均明知並能預見若持具殺傷力之槍、彈朝對方人、車射擊，極可能造成對方人員因受槍擊而死亡之情況，仍接續共同基於造成對方死亡亦在所不惜之殺人故意，由洪廷芳、余崇維分別持附表所示之Ａ、Ｂ槍，該姓名年籍不詳成年男子則持Ｃ槍，共同分別持上開槍彈朝庚○○所糾集之人員車隊射擊，雙方並駕車在高雄縣大社鄉○○路○道路上展開追逐，由子○○搭載洪廷芳、余崇維、姓名年籍不詳成年男子與壬○○之車輛追至高雄縣大社鄉○○路100-5 號處時，洪廷芳、余崇維舉槍朝施孟宏駕駛之自用小客車射擊，洪廷芳共射擊八槍、余崇維則射擊一槍旋又卡彈；

另一不詳姓名成年男子亦朝對方人車射擊一槍，上開射擊之子彈，其中一顆子彈貫穿施孟宏所駕駛之車牌號碼2719-XC 號自用小客車駕駛座玻璃，致坐在副駕駛座之張郁茹頭部左側中彈，經送往高雄市楠梓區建仁醫院急救後，轉送高雄長庚紀念醫院，延至95年7 月19日15時30分許，仍因頭部槍傷中樞神經衰竭不治死亡。

五、洪廷芳得知上開與庚○○等人滋事糾紛槍擊一事，造成張郁茹死亡後，認為事態嚴重，洪廷芳即將上開槍擊之Ａ、Ｂ、Ｃ共3 枝槍支及所剩子彈65顆（銅頭9mm 子彈）置放於黑色手提袋內，交由己○○為其寄藏，己○○乃未經許可，於95年8 月23日左右之某時，在高雄市楠梓區○○○路36號3 樓之3 甲○○住處樓下，將上開黑色手提袋內槍彈交與辛○○，囑咐辛○○將上開槍彈藏好，辛○○與其女友甲○○均明知手槍、具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故寄藏，其二人竟基於與己○○共同寄藏槍枝之犯意聯絡，受己○○之託，將上開槍彈藏匿在高雄市楠梓區○○○路36號3 樓之3 甲○○住處。

六、緣乙○○在高雄縣大寮鄉○○村○○○路706 號經營「哈囉檳榔攤」，因該店內所僱用之晚班檳榔小姐，與另一檳榔攤之小姐因感情、債務而發生糾紛，詎己○○得知後，即指示洪廷芳、余崇維、辛○○、癸○○及姓名年籍不詳之年成男子六人（共十人）前往「哈囉檳榔攤」砸店示警，洪廷芳等10人乃與己○○共同基於毀損他人財物之犯意聯絡，於95年8 月10日晚上10時5 分許，在高雄市楠梓火車站集結後，分乘兩部計程車，前往該「哈囉檳榔攤」後，即分持非渠等所有之高爾夫球桿等物砸毀店內之櫥窗三面、直立招牌一個、冰箱、冷氣各一台等物後離去，上開遭毀損物品價值共新臺幣（下同）約10萬元。

，

七、又壬○○明知武士刀係公告禁止之刀械屬違禁物，未經許可，不得持有，且不可於夜間在公共場所攜帶，竟於95年8 月間某日晚間約八時許，在為公共場所之高雄縣鳳山巿青年夜巿場購入武士刀3 把後，即於夜間自該夜市場攜帶至高雄市三民區○○○路635 巷4 號7 樓回家中置放。

嗣於95年9 月1 日10時5 分許，經警據報循線持臺灣高雄地方法院搜索票搜索上開甲○○住處所查獲，並扣得上開附表所示之具有殺傷力之制式手槍3 枝、子彈65顆（其中20顆經試射而不存在）。

警方另循線於同日在高雄市三民區○○○路635 巷4號7樓壬○○住處，扣得上開武士刀3 把；

在高雄市○○區○○里○○路853 巷8 號丙○○住處，扣得丙○○所有上開火拼槍擊事件之球棒2 枝。

八、案經內政部警政署刑事警察局移送及乙○○訴請高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查請起。

理 由甲、證據能力部分：

壹、甲○○之警詢筆錄部分被告甲○○雖抗辯其於95年9 月1 日之警詢筆錄，非出於自由意思，惟經原審及本院勘驗結果，其內容一致與警詢筆錄相同，並未發現有誘導訊問之情形，此有勘驗筆錄可按（見原審卷②第42至50頁、本院卷㈡第19至20頁），且其於偵查中經以證人身份具結時亦供證：警訊所說是實在，警方並無對伊刑求，係出於自由意思，且筆錄我有看過，是按我的意思所載等語（見偵卷②第59頁）；

是其自白既係出於自由意思，而非不正之方法，且核與警詢筆錄所載相合，則被告甲○○於警詢之自白筆錄尚難認無證據能力。

被告甲○○及辯護人以上情抗辯警詢之筆錄無證據能力云云，尚非可採。

貳、證人丑○○、庚○○、癸○○、辛○○、乙○○、羅文筄於警詢中所陳述，因與審判中不符，本院審酌其等在警詢中所為陳述均係出於自由意思，且當時距案發時間較近，記憶較為深刻，外力干涉較少，而具有特別可信之情況，復為證明被告等犯罪存否所必要，均得為證據。

參、證人周鴻逸、劉懿友、施孟宏及卯○○於警詢中所為陳述，業經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，本院審酌渠等之陳述均係出於自由意思，且當時距案發時間較近，記憶較為深刻，而為適當，均得為證據。

肆、共同被告壬○○、丑○○、子○○、癸○○、丙○○、辛○○於偵查中關於其他被告所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之情況，復於審理中經其餘被告行使對質詰問權，或捨棄對質詰問權，依法亦得為證據。

伍、有關於被告己○○與辛○○之通話監聽譯文，係檢察官依法核發通訊監察書監聽譯文所得資料，且渠等對於譯文內容均不爭執，自得為證據。

乙、實體部分：

壹、有關上訴人即被告壬○○、子○○、丑○○、丙○○、癸○○共同未經許可，參與共持附表所示具殺傷力制式手槍子彈殺人；

被告壬○○未經許可，於夜間在公共場所攜帶刀械；

及被告癸○○毀損「哈囉檳榔攤」部分：

一、有關被告壬○○、子○○、丑○○、丙○○、癸○○共同未經許可，參與共持附表所示具殺傷力之Ａ、Ｂ、C槍彈殺人部分：

(一)訊據被告壬○○對於因其女友之妹妹與戊○○友人林俊男之女友發生糾紛，遂找洪廷芳為其處理上開糾紛，嗣演變為雙方人馬談判，並於95年7 月17日22時許，在高雄市○○路與新光路口「海洋之星」處見面談判，且洪廷芳、余崇維二人在去海洋之星前，有去台南找綽號「阿凱」拿槍彈，嗣該二人拿回槍彈後，即由洪廷芳與余崇維、被告子○○、丑○○、壬○○共乘一部車，另一車則由被告丙○○駕駛，車上有少年葉００、癸○○等人，且洪廷芳、余崇維各帶有一把槍，該二人在海洋之星均有下車朝庚○○所邀集之人員之對方開槍，旋接續於於95年7 月18日凌晨2 時30分許，雙方又約在高雄縣大社鄉○○○○○道路談判，在該處亦有見到洪廷芳與余崇維朝對方來的人員及車隊射擊，事後看電視始知對方之張郁茹死亡等情不諱，惟否認有參與持槍殺人事件，並辯稱：我沒有殺人等語。

(二)訊據被告子○○對於95年月17日22時許，其駕駛開車載洪廷芳、余崇維、壬○○等人去高雄市○○路與新光路口「海洋之星」，在該處有聽到槍聲，嗣又開車載洪廷芳、余崇維、壬○○等人去高雄縣觀音山，在觀音山處有見到洪廷芳開槍等情不諱，惟否認有參與殺人事宜，並辯稱：我僅係開車而已，並沒有參與持槍殺人等語。

(三)訊據被告丑○○對於95年月17日22時許，有搭洪廷芳的車至海洋之星，且在該處去上廁所時有聽到槍聲，我即上了另一部被告丙○○所駕駛之車輛，在車上有打手機向洪廷芳詢問，洪廷芳向表示係其開槍，嗣後亦有與洪廷芳等人去高雄縣大社鄉觀音山，在當時即知洪廷芳身上有帶槍等情不諱，惟否認有參與殺人事宜，並辯稱：我並沒有參與持槍殺人等語。

(四)訊據被告丙○○對於95年月17日22時許，有開一部九人座之箱型去海洋之星，車上有癸○○與不認識者共八人，當天去者尚有洪延芳（綽號阿龐）、余崇維、表哥子○○、丑○○、少年葉００、癸○○等人，且其有帶一支棒球棒，在海洋之星有聽到槍聲，嗣又開車去觀音山，在該處則有見到洪廷芳、余崇維各帶一把槍站在路邊，事後知道對方有死了一人等情不諱，惟否認有參與殺人事宜，並辯稱：我僅係開車而已，並沒有參與持槍殺人等語。

(五)訊據被告癸○○對於95年月17日22時許，受證人即其友少年葉００之邀，有坐被告丙○○所駕駛之箱型車去海洋之星，在海洋之星有見到洪廷芳持槍朝對人車開槍，嗣又於95年7月18日凌晨2時30分許，亦坐被告丙○○所駕駛之箱型車去觀音山，此時車上有丑○○，且在觀音山有聽到槍聲，亦知去觀音山要打打殺殺，係事後始知因觀音山槍擊之事件而造成有人死亡等情不諱，惟否認有參與殺人事宜，並辯稱：我並沒有參與持槍殺人等語。

(六)惟查：⒈共同被告壬○○於偵查中具結證稱：這事的起因是因為我，單純的糾紛，之後我有拜託叫「阿龐」的請他出面處理，我本來要談和，他們說他們出來就一定要打，是「阿龐」即洪延芳與一個叫「阿維」即余崇維開槍，在海洋之星時，「阿龐」看到戊○○他們還有「A 夢」就開槍了，開了二至三槍，「阿龐」跟「阿偉」 (余崇維）都有開槍，帶二把槍，洪跟余去觀音山亦有帶槍並開槍，我知道他們帶槍去，丑○○、子○○、葉００有去，己○○沒有去等語（見偵卷②第53至65頁）。

於原審審理時以證人身份具結證稱：我知道95年7 月17日下午10時左右，於海洋之星發生槍戰，及於95 年7月18日凌晨於觀音山發生槍戰之事，因為庚○○打電話給我說洪廷芳打他的朋友，拜託我找洪廷芳出來，95年7 月17日晚上6 時許我在楠梓，當時被洪廷芳打電話叫我過去，要我找出庚○○，當場余崇維有打電話去借槍，他們去拿槍回來後就把我帶去海洋之星；

他們講電話時我有聽到他們說「從仁德交流道下去」，說要拿槍、借槍等，余崇維打電話跟「凱哥」借槍，余崇維打電話現場有我、洪廷芳、余崇維還有一位我不認識的人，當時是在楠梓的一間小吃部，洪廷芳、余崇維帶我去海洋之星時有攜帶槍枝，他們二人從袋子內一人各拿壹把槍，原本是洪廷芳開車，到一個地方，子○○上車，然後換子○○開車，當時車上總共有五個人，有我、洪廷芳、余崇維、子○○、一位不認識的人，子○○開車，余崇維坐副駕駛座，不認識的在我右邊、洪廷芳在我左邊，到達海洋之星之後，洪廷芳、余崇維下車，我在車上聽到槍聲之後，他們就很慌張跑上車，印象中他們二人至少開了二槍，余崇維、洪廷芳開完槍跑回車上，用我的電話打給庚○○說要去觀音山，當天有二台車過去觀音山，另一台是福斯橘紅色休旅車，到達觀音山之後停在路邊等庚○○對方，洪廷芳、余崇維本來在車外，就看到對方很多車過來，洪廷芳、余崇維跑上車，洪廷芳把手伸出去拿槍亂開，余崇維也有開槍，余崇維、洪廷芳大約開了至少五槍以上，在們去台南之前，我沒有看過余崇維、洪廷芳持有槍枝，前後二次開槍現場，我沒有見己○○在現場，我有看到子○○，是在余崇維、洪廷芳去台南拿槍之後去海洋之星之前，槍枝是快到海洋之星的時候余崇維、洪廷芳才在車上後座從袋子內拿出來的，在觀音山時子○○看到對方的車子過來時正在開車，整個案發過程洪廷芳、余崇維有把槍明確的亮出來，海洋之星時橘紅色福斯休旅車有在場，洪廷芳拿黑色的槍，余崇維是拿銀色的槍，我是聽到他們講手機說要去台南借槍，洪廷芳、余崇維回來時就多了一個袋子，快要到海洋之星時，就拿槍出來，我當時車上有看到上情，二台車都有人開槍。

我坐的那部車我有看到洪廷芳、余崇維開槍，另一台橘紅色福斯休旅車也有人開槍等語（見原審卷②第225 至239 頁）。

⒉共同被告丑○○於警詢時供證稱：我有參與於95年7月17日22時許，高雄市○○路與新光路口「海洋之星」槍擊案件，是洪廷芳（綽號「龐仔」）打電話邀我和余崇維及另尚有洪廷芳的2 名友人，當天是洪廷芳開他的一輛黑色現代休旅車到我家載我，駕駛座旁坐有余崇維，後座乘坐洪廷芳的2 名友人，我上車後坐在後座中間，上車後洪廷方向我說要去跟友人談事情，他就將車開往高雄市○○路與新光路口「海洋之星」，到達高雄市○○路與新光路口「海洋之星」後，等了大約十幾分鐘洪廷芳在車內一直撥打他的行動電話，突然聽見一群車聲，對方之車向我們停車的方向駛過來，離我們的車輛約3 、4 公尺，我就看見洪廷芳及余崇維下車持槍同時開了2 、3 槍，該車隊聽到槍聲就四處逃竄，我亦有於95年7 月18日2 時30分許至高雄縣大社鄉○○路上「觀音山」前參與槍擊、殺人事件，前往高雄縣大社鄉○○路上「觀音山」時，我一樣看見洪廷芳及余崇維各持一把手槍，共2 把，我們這台車到達高雄縣大社鄉○○路觀音山前洪廷芳就將車輛停放在往觀音山方向左邊，車頭朝向路面，我們在那邊等了約2 、30分鐘，就看見對方的車隊，洪廷芳車輛的前保險桿有毀損，凹了一個洞，我們的車子就與該隊在大社鄉○○路上追逐、打轉，洪廷芳及余崇維持槍朝車隊開槍，時間約5 、6 分鐘，直到對方車隊逃離現場後，我們才駕車離開現場，我知道洪廷芳及余崇維都攜帶有槍械，洪廷芳在車上向我講，在另犯嫌甲○○住處 (高雄市楠梓區○○○路36號3 樓之3)搜索，扣得黑色90手槍 (含彈夾)2 把 ，美製貝瑞塔1 把、9mm 銅頭子彈65顆，其中槍枝的顏色黑色及型式很像洪廷芳及余崇維案發當時持至「海洋之星」及「觀音山」所持用的槍械，另子彈跟我看到的一樣等語（見警卷③第26至34頁）；

其於偵查中亦具結證稱：於刑事局偵八隊所作筆錄我有看過，海洋之星時是「阿龐」（即洪廷芳）及余崇維開槍，嗣他們二人在途中一直講電話表示要到觀音山，到了觀音山後，我們乘坐的車子先遭對方的車子撞擊，然後車子裡面的人就朝對方車子開槍，既然「阿龐」跟余崇維有帶槍，應該是「阿龐」跟余崇維開的等語（見偵卷②第35至37頁）。

⒊共同被告子○○於偵查中具結證稱：我是跟洪廷芳及余崇維同車去海洋之星，到達現場後洪廷芳及余崇維下車朝對方走去，且看到洪廷芳及余崇維下車戴手套持槍下車埋伏，嗣後我有聽到槍聲，我有懷疑在海洋之星是洪廷芳有開槍，之後他又叫我到觀音山跟對方輸贏，且我知道用槍射擊人會造成人死亡，因洪廷芳說事情就遇到了，問我要不要挺他，我就跟他說好啦，所以我才開車載他上去等語（見偵卷②第35至37頁）。

於原審審理時則具結詰問證述：一開始余崇維去接我的時候，我開車，余崇維坐副駕駛坐後面中間是壬○○、我後面是洪廷芳，第五個人一開始是丑○○，海洋之星時是余崇維、洪廷芳、丑○○下車，嗣我聽到槍聲轉頭過去，洪廷芳、余崇維他們就跑過來了，並叫我趕快開車，並說去觀音山，當時我們車子停在路邊，車尾朝觀音山，這樣比較方便看對方的人有沒有過來，我在車上等，等到對方人來，第二車看到我們大喊人在這邊，車就開過來，我以為他們要撞我們，我就趕快開車，然後我們與對方的車子有撞到，之後我就看到洪廷芳拿槍出來開，因為他們車開過來要撞我，我只好一直閃，然後開往楠梓方向，洪廷芳在車上搖下窗戶手伸出去直接朝對方開槍，另一台丙○○開的車在我同側後面接近觀音山那邊，大約一、二百公尺等語（見原審②第306至313 頁）。

⒋共同被告癸○○於偵查中具結供證稱：95年7月17日晚上10時許，到高雄市的海洋之星，是葉００叫我去，我有看到洪廷芳開槍，然後又開車到觀音山去輸贏，我就拿棍棒在旁埋伏等語（見偵卷②第45至47頁）。

於原審審理時則具結證述：我是坐丙○○開的車，到了海洋之星有看到車上有放棍子，到了海洋之星就有人開槍，洪廷芳、余崇維他們開幾槍我沒有算，是朝對方開槍，開完槍之後就離開，後有人說要去觀音山，到了觀音山，人下車躲在樹下，我當時有拿木棒，我去觀音山知道要火拼，我亦知道洪廷芳、余崇維二人有帶槍，我在觀音山有聽到槍聲，在海洋之星時我們這邊有三人開槍，洪廷芳、余崇維及一位我不認識之人等語（見本院卷②第330 至340 頁）。

⒌共同被告丙○○於偵查中具結證述：我是開一台紅色的廂型車去海洋之星，是洪廷芳叫我去的，叫我去助威輸贏，洪廷芳叫我到楠梓區的公園載人，我車上連我共載八個人，到現場之後，大家都有稱呼余崇維為「維哥」，洪廷芳也認余崇維為哥哥。

車上有西瓜刀、鐵棍、木棍，我自己有拿二根木棍上車，到現場後對方很多車輛包圍我們，此時我聽到二聲槍聲，對方的車子就散了，我也開車走了，此時洪廷芳有打電話給我，說要到觀音山輸贏，我同意了，就將車子及車上的人一起載上觀音山，我們先到之後，八個人就下車帶棍棒、刀械下車埋伏，洪廷芳跟余崇維開另一部車在五分鐘之後到達，他們在距離我們二百公尺的前段下車，二個人都持槍埋伏，那個地方平均二十公尺有路燈，所以我可以很清楚看到他們二人戴手套持槍下車埋伏等語（見偵卷②第39至43頁）；

於原審審理時則具結詰問證述：我是被洪廷芳叫我開車去載他的朋友過去的。

洪廷芳說要我去載他的朋友到高雄講事情，李和飛沒有跟我一起前往海洋之星，因我沒有看到他，我當時有帶木棒上車，後又到觀音山，在該處我有見到余崇維、洪廷芳他們拿槍站在那邊，對方要撞到他們時他們就上車，我也趕快上車，然後就聽到很大聲車子撞擊的聲音，之後就聽到槍聲，當天我沒有看到己○○在車上，壬○○與我不同車，子○○有去，我亦看到丑○○等語（見原審卷②第379 至386 頁）。

⒍少年證人葉００於原審審理時證述：我知道於95年7 月17日晚上10時於海洋之星發生槍戰之事，我當時有在現場，是洪廷芳打電話給我說有事情叫我過去，是由丙○○開壹台紅色的廂型車帶我過去，車上共有八人，我只認識癸○○、丙○○，我上車時有看棍棒、刀械，是放在腳踏板上，在海洋之星時，我聽到二聲槍聲，就趕快跑了，後來丙○○說洪廷芳打電話叫我們過去觀音山，我們就過去觀音山，我們先到觀音山就下車，我跟癸○○躲在大樹旁邊，過一下子又聽到槍聲，然後我們就上車要趕緊逃走等語（見原審卷②第370 至378 頁）。

⒎證人庚○○於警詢時供證稱：當時我們駕駛車號7862-FA 自用小客車前往與「龐仔」之男子談判，我們一到達海洋之星時，即遭不明人士向我們開槍，我聽到有二聲槍聲後隨即逃離現場，我們一車四人 (戊○○、周鴻逸、劉懿友與我)離開現場後，「龐仔」（即洪廷芳）又打電話向我放話說如果有不服就到高雄縣大社鄉觀音山找我們，於是我們由周鴻逸駕駛7862-FA 跟施孟宏駕駛2719-XC 一同前往觀音山準備與對方「龐仔」談判，我們一行人周鴻逸駕車在前面施孟宏駕車在後面，到達「龐仔」相約到觀音山時在大社鄉○○路途中就遭不明人士開槍射擊，我們同車一同聽到槍聲，周鴻逸就加速往觀音山方向逃逸，由施孟宏駕駛車輛，我就不知道他們去向，我知道我朋友「亮仔」（即被告壬○○）與戊○○朋友的關係發生糾紛，我跟戊○○要當和事佬 (因為我跟「亮仔」認識，戊○○朋友我不認識)， 雙方願意達成和解，我跟戊○○離去後，事後得知「亮仔」的朋友「龐仔」就以警棍追打戊○○的朋友，我就打電話給「亮仔」，問他說他朋友「龐仔」為何在雙方說和後又出手打人，他回答不知道，我就叫他朋友「龐仔」打電話給我，結果「龐仔」之前就有跟戊○○撂下狠話等句，事後「龐仔」又與我發生爭吵，「龐仔」他就約我於95年7 月17日22時許到高雄市○○路與新光路海洋之星那裡談判，我們一行人到達現場後「龐仔」看到我們的車子到達時就直接向我們開槍，我聽到槍聲二響，第一次看見一名不認識之男子，手持銀色手槍對周鴻逸自用小客車開槍，第二次在觀音山我就看到二名男子從黑色自用小客車下車後，就持槍就朝向周鴻逸及施孟宏車輛開槍，我們二部車輛均往觀音山方向行進，到達上記時、地看見二名持槍歹徒馬上下車站在他們停車處，即向我們兩輛車輛射擊，我們就逃離現場等語（見警卷③第362至366頁）；

於偵查中則具結證稱：我看到一部車上有3把槍，我有看到他們3人下車對我們這邊2台車開，他方三人有舉槍的動作，在觀音山約開了十槍等語（見偵卷①第31至35頁）。

於原審審理時具結證稱：我在海洋星聽到槍聲，就開車走了，後「阿龐」又打電話說要去觀音山，我們是二台車去觀音山，到達時就看見黑色那台副駕駛座有人下車開槍等語（見原審卷③第148頁）。

⒏證人戊○○於偵查中具結證稱：因為之前「涼仔」（即被告壬○○）跟我朋友林俊男（綽號「紅龜」)， 「紅龜」的女友跟「涼仔」的妹妹有口角糾紛，後來變成「涼仔」跟「紅龜」吵架，「紅龜」打給我問是否認識一個三民區叫「涼仔」的，我說認識，是很久的朋友，他就告訴我事情，我就說雙方我都認識，男生找出來講一講就好，我們就約「紅龜」跟「涼仔」在三民區大順建功那邊談，講好後，就說認識談和，我走之後，「紅龜」的朋友就被「涼仔」的朋友打，「紅龜」打電話跟我說他朋友被打，我後來就打電話給「涼仔」，我問「涼仔」說不是都講好，你朋友這樣做是在漏我的氣，我說你要跟我說你朋友是誰打「紅龜」的朋友，他說是他朋友「旁仔」（即洪廷芳），我說好，那你叫「旁仔」打電話跟我聯絡，「旁仔」就打給我，我就問他說你又不是當事者，我們都講好了，你又從後面打，他說他去就是準備要吵架輸贏，我問他說怎樣，他就說要怎樣都沒關係，我就說電話給你了，要吵架找我等語（見偵卷①第33至35頁）。

⒐證人周鴻逸於警詢時供證稱：因為在95年7 月17日晚間22時許，我朋友戊○○打電話給我說有一名叫龐仔的男子帶一群青少年與他們相約在高雄市○○路與新光路海洋之星那裡打架，要我前往助陣，因為當時在高雄市發生衝突時，「龐仔」等一行人有向我們開了4 槍後，又向打電話給我朋友戊○○放話說如果有不服就到高雄縣大社鄉觀音山找我們，於是我們就右轉向觀音山準備與對方龐仔他們打架，我們與「龐仔」相約到觀音山時在大社鄉○○路途中就遭不明人士開槍射擊等語（見警卷③第371 至373 頁）。

⒑證人劉懿友於警詢時證稱：我們一到達海洋之星時，即遭不明人士向我們開槍，我聽到有2 聲槍聲後隨即逃離現場，我們一車四人 (戊○○、周鴻逸、庚○○與我）離開現場後，「龐仔」又打電話向我等放話說如果有不服就到高雄縣大社鄉觀音山找他們，於是我們由周鴻逸駕駛7862-FA 跟施孟宏駕駛2719-XC 一同前往觀音山準備與對方「龐仔」談判，我們一行人周鴻逸駕車在前面施孟宏駕車在後面，到達「龐仔」相約到觀音山時在大社鄉○○路途中就遭不明人士開槍射擊，我們同車一同聽到槍聲，周鴻逸就加速往觀音山方向逃逸，由施孟宏駕駛車輛我就不知道他們去向等語（見警卷③第375 至378 頁）。

⒒又證人施孟宏、卯○○、辰○○等人，因證人辰○○之邀，而由施孟宏駕駛2719-XC車子，並載其友即被害人張郁茹、卯○○、辰○○，而於95年7月18日2時30分許至高雄縣大社鄉○○路上「觀音山」，致坐於駕駛座旁之被害人張郁茹遭人槍擊死亡等情，業據證人施孟宏於警詢、偵查中；

證人卯○○於警詢、原審審理時供證明確（見警卷③第344 至346頁、第347 至349 頁、原審卷③第29至33頁、偵卷①第31至32頁），且其所供情節大致相符，應可採信。

⒓證人辰○○於原審審理時具結證稱：海洋之星是庚○○叫我去的，我是自行騎機車去的，我見到對方二人下車，我有見到一人開槍，我聽到槍聲就跑了，嗣庚○○又叫我去觀音山，這次是開車去的，車上有施孟宏、張郁茹、我、卯○○，由施孟宏開車，到了觀音山時我有見到二台車從旁邊開過來，我們以為是對方車的車就迴車要追，我見到有人拿一支槍從車內開出來，後來就聽到二聲槍聲，第二槍時駕駛座旁的玻璃就破了，張郁茹就中彈等語（見原審卷③第14 0至143頁）。

⒔被害人張郁茹因頭部槍傷中樞神經衰竭死亡等情，業經證人丁○○即張郁茹之父於警詢中供證可按（見偵①卷第45頁至第46頁）；

並有相驗照片9 張（偵①卷第76頁至第80頁）、自用小客車7862-FA 照片4 張（偵①卷第81頁至第82頁）、臺灣高雄地方法院檢察署95年度相字第1359號醫驗斷書（見偵①卷第88頁至第99頁）、相驗屍體證明書95甲字第1359號（見偵①卷第100 頁）、法務部法醫研究所 (95) 醫鑑字第1485號鑑定書（見偵①卷第102 頁至第108 頁）等附卷可稽。

⒕經警察在高雄市楠梓區○○○路36號3 樓之3 甲○○住處查獲扣案如附表編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之制式手槍槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中三枝槍支，均如附表編號Ａ、Ｂ、Ｃ槍所示，認均具有殺傷力，子彈65顆部分，經試射二十顆，均係口徑9MM 制式子彈，認均有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年10月月27日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑意見書附卷可稽（見偵查卷②第216 至223 頁）。

復有扣案附表編號上開所示之槍、彈可資佐證，足以採信；

再參之證人壬○○於原審審理時所證述：係余崇維打電話後，由洪廷芳、余崇維去台南向「凱哥」借槍，他們二人回來時就多了一個袋子，洪廷芳、余崇維去海洋之星時，有從袋子內一人各拿壹把槍，我坐的那部車我有看到洪廷芳、余崇維開槍，另一台橘紅色福斯休旅車也有人開槍等語；

證人庚○○於偵查中供證稱：我見到有三人舉槍對我們這邊2 台車開槍，在觀音山約開了十槍等語，及證人辛○○於原審審理時具結證稱：洪廷芳交給我寄藏之黑色袋子，我打開看，裡面有三把槍及一包子彈等語；

及Ａ槍試射彈殼與「張郁茹遭槍擊案」證物（見警卷②第1 至3 項所示之現場勘察報告及現場圖）編號05、08至10及20彈殼伍顆之彈底特徵紋痕相吻合，係由Ａ槍所擊發；

Ｂ槍試射彈殼與「張郁茹遭槍擊案」證物編號07彈殼壹顆之彈底特徵紋痕相吻合係由Ｂ槍所擊發，另編號01至03彈殼及彈頭四顆，因其欠缺足資比對特徵紋痕，無法比對（見上開槍彈鑑意見書），予以相互參酌，綜合判斷，則附表所示之槍彈，及另子彈共十四顆，確係經洪廷芳、余崇維、另一姓名年籍不詳成年男子持之海洋之星、觀音山予以槍擊。

又在觀音山射擊事件中，依上情及被告壬○○於警詢時所供證：洪廷芳開八槍，余崇維也有開了一槍又卡彈，另一車亦有人開槍等語觀之（見警卷①第209 頁），則在該處應係朝對方即庚○○、戊○○、施孟宏、張郁茹等人車共開十槍，亦洵堪認定。

⒖按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要（最高法院七十年台上第七０四九號判決參照）。

又共同正犯之意思聯絡，並不以有預謀為必要，臨時以共犯一罪之意思，參與死罪行為之實施，亦無不可（最高法院七十六年台上第二四七０號判決參照）。

再刑法上之共同正犯祇須具有犯意聯絡、行為分擔，即足成立。

既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；

質言之，共同正犯間彼此分擔之行為，並非必須相同，且在犯意聯絡範圍內，應就全部犯罪結果負責（最高法院七十六年台上第八二七九號判決參照）。

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不可（最高法院院七十三年台上字第一八八六號，及同年二三六四號判例參照）。

再共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院九十二年台上字第三七二四號判決參照）。

⒗由上開事證及見解，再參之被告壬○○於警詢供述：在海洋之星時，洪廷芳有開二槍，余崇維也持槍開一槍後便卡彈，在觀音山時，有二部車，第一部車有人開槍，第二部車洪廷芳開八槍，余崇維也有開了一槍旋又卡彈，當時我有問洪廷芳、余崇維攜帶槍支之用途，他們回答說，因為「Ａ夢」嗆聲，所以不爽要對們開槍，他們二人見到對方的人車就隨意開槍，之前因為我產生糾紛，之後是他們在互相尋仇等語以觀（見警卷①第205 至214 頁、第221 至224 頁）；

是被告壬○○既明知洪廷芳、余崇維二人與對方庚○○、戊○○等人，因其女友之妹妹與戊○○友人之女友發生糾紛，遂找洪廷芳為其處理上開糾紛，嗣演變為雙方人馬談判，亦明知洪、余二人至台南借槍彈欲向對方開槍射擊，仍與之前往海洋之星，且在該處洪、余二人亦確有持槍朝對射擊，事後又接續相約在觀音山，洪、余二人再度持槍彈前往，俟對方車隊前來時，洪、余二人及另一不詳姓名者皆持槍朝對方車隊射擊，致坐於由施孟宏駕駛車號2719-X C自小客車內之被害人張郁茹遭槍擊死亡，則被告壬○○對於持槍射擊致被害人張郁茹死亡之事宜，自不能諉為不知，其有與洪、余與事實欄所示其餘被告及姓名年籍不詳等人對上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，洵堪認定。

又在海洋之星，依被告癸○○於原審審理所為證述：在海洋之星時我們這邊有三人開槍，洪廷芳、余崇維及一位我不認識之人等語（見原審卷②第34 0頁）；

核與前開證人周源逸所供證在海洋之星龐仔一行人向我們開了四槍等情相合，足見在海洋之星，應係洪廷芳係射擊二槍，余崇維係射擊一槍旋卡彈，另不詳姓名者則射擊一槍共四槍，亦堪以認定，併此敘明。

是其所辯未參與本件槍擊、殺人等犯行云云，乃卸責之詞，自不可採。

⒘由上開事證，再參之被告丑○○於警詢供述：我知道洪廷芳余崇維都攜帶有槍械，洪廷芳在車上向我講等語（見警卷①第32頁）。

是被告丑○○既明知洪、余二人持槍彈前海洋之星、觀音山該處，且目睹該二人持槍朝對方車隊射，而該槍、彈於被告丑○○與洪、余二人坐在同一車上時，理應親見該二人從袋內取出，則其對於持槍射擊致被害人張郁死亡之事宜，同屬不能諉為不知，是被告丑○○有與洪、余、事實欄所示其餘被告及姓名年籍不詳等人對上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，洵堪認定，其辯無參與本件槍擊、殺人犯行云云，亦屬卸責之詞，尚非可採。

⒙由上開事證，再參之被告丙○○於警詢供述：我攜帶二支球棒（即警方在我住處扣押），另乘坐我箱型車內不詳男子攜帶一包行李內有一批刀械、鐵管、棍棒等前往海洋之星去輸嬴，在海洋之星我有聽到槍聲後，我即駕駛紅色廂型車回至大社鄉路途中，又接獲洪廷芳的電話告知對方又相約至大社鄉觀音山前附近道路旁打架，在觀音山我攜帶球棒一把，有見到洪廷芳、余崇維各帶一把槍等語（見警卷①60至66頁）；

於偵查中所供證：是洪廷芳打電話給我，說要到觀音山輸嬴，我同意了，就將車子及車上之一起載上觀音山，我亦知道用刀、棍棒砍人及槍射擊他人會造成人死亡，但我沒有辦法，在觀音山之情形，不是你死就是我亡之局面，如果我丟下洪廷芳先跑走就沒有意思等語（見偵卷②第39至43頁）。

足見被告丙○○對去海洋之星、觀音山之目的，係要去輸嬴火拼，且在海洋之星亦有聽到槍聲，顯然係有人朝對方人車開槍，而上開槍擊極可能擊中人之要害造成死亡，亦應為其所知悉，竟然同意持續持刀械與洪、余、不詳姓名者等人持槍去觀音山，與對方為你死我亡之火拼輸嬴，則被告丙○○對於嗣後洪、余、不詳姓名者持槍朝對方車隊槍擊而造成對方被害人張郁茹遭人槍擊死亡之情形，自應與洪、余與事實欄所示其餘被告及姓名年籍不詳等人對上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，亦堪認定，其所辯無參與本件槍擊、殺人犯行云云，亦為卸責之詞，自不可採。

⒚由上開事證及見解，再參之被告子○○於偵查中具結證稱：我與洪廷芳、余崇維同一車，由我開車去海洋之星談判，在海洋之星我有聽到槍聲，之後洪廷芳又叫我開車去觀音山去輸嬴，我有見到洪、余二人下車埋伏，並見洪廷芳開槍，我知道用槍射擊人會造成人死亡，因洪廷芳說事情就遇到了，問我要不要挺他，我就跟他說好，才開車載他上去等語（見偵卷②第49至51頁）。

是被告子○○對於槍擊被害人張郁茹死亡之事件，自有與洪廷芳、余崇維、與事實欄所示其餘被告及姓名年籍不詳等人有殺人之犯意聯絡，行為分擔，所辯無參與本件槍擊、殺人犯行云云，亦屬卸責之詞，非可採信。

⒛由上開事證及見解，再參之癸○○於警詢供述：我所搭乘的車內有攜帶西瓜刀、木棍等凶器，我分得一支木棒，車上的說要去火拼，海洋之星後，我看到對方的機車隨後到場將我們二部車子包圍，我就聽到開槍的聲音，我車上的駕駛接到另一部車上的人通知，對方又約我方到高雄縣大社鄉○○○路口輸贏，我方就直接前往高雄縣大社鄉觀音山，在觀音山我方有三人開槍，但我只能確定洪廷芳開槍，其他二人我我並不認識等語（見警卷①第84至92頁）。

偵查中亦有供證稱：在海洋之星，我有見到洪廷芳開槍，後又去觀音山要與對方輸嬴，我亦知道用刀、木棍砍人及用槍射擊會造成人死亡等語（見偵卷②第45至47頁）。

是被告癸○○明知去海洋之星、觀音山要去火拼，亦知悉以槍朝人車射擊會造成車內人之死亡，仍同意前往火拼，則其對於持槍射擊致被害人張郁茹死亡之事宜，自與洪廷芳、余崇維、與事實欄所示其餘被告及姓名年籍不詳等人有殺人之犯意聯絡，行為分擔，其所辯無參與本件槍擊、殺人犯行云云，同屬卸責之詞，亦非可採。

此外，並有扣案之丙○○所有參與犯案之球棒二枝，及附表所示具有殺傷力之制式手手槍、子彈可按；

綜上所述，被告壬○○、丑○○、子○○、丙○○、癸○○等所辯之情，乃卸責之詞，均非可採；

另證人丑○○在本院審理中證稱：當日我所坐的車內沒有人開槍；

證人壬○○在本院審理中證稱：我在警詢中會說有兩台車有開槍，是因為事後庚○○跟我說兩台車都有槍，才會這樣說的；

證人庚○○於本院審理中證稱: 當天只有一台車有槍等語；

因與前開事證不符，均不足為被告等人有利之認定，彼等有上開共同持有前揭所述槍彈、及持之為殺人行為，罪證明確，犯行至堪認定。

(七)關於此部分論罪科部分：⒈按持槍朝對方車隊射擊，將使對方受槍擊因發生死亡之結果，乃公眾週知之生活經驗；

是洪、余、及另一不詳姓名者持槍前後在海洋之星、觀音山朝對方人員及車輛射擊，嗣在觀音山造成被害人張郁茹遭槍擊頭部死亡，則被告被告壬○○、丑○○、子○○、丙○○、癸○○等人對於持搶朝人射擊，會發生死亡之結果，應為彼等所明知，有意使其發生，亦與參與本件之火拼之本意無違背，自不得謂非有參與本件槍擊殺人事實。

是被告壬○○、丑○○、子○○、丙○○、癸○○等此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項未經許可無故持有子彈罪，及刑法第271條第1項之殺人罪、同條第2項、第1項之殺人未遂罪（於「海洋之星」開槍射擊而未發生死亡結果及於觀音山對張郁茹以外之人開槍射擊而未發生死亡結果部分）。

渠等於海洋之星、觀音山之開槍行為，乃殺人行為之接續施行。

渠等未經許可持有槍枝及子彈二罪，為行為之繼續；

又其等係為殺人而持有槍、彈，均屬一行為觸犯殺人既遂、未遂，未經許可持有槍彈罪數罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人既遂罪處斷。

上開被告與洪廷芳、余崇維、少年葉００及其他姓名年籍不詳成年者五名，共計十三人，就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

又被告壬○○、丑○○、子○○、丙○○、癸○○等人所犯前開槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項罪行部分，雖起訴書就此部分漏未論及，惟此部分業經原審當庭告知，並命依該罪為辯論（見原審卷①第99頁、331頁、卷②第9頁、83頁、14頁、217頁、272頁、297頁、328頁367頁、卷③第187頁），且上開罪行，與已起訴之殺人部分，有想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，為起訴之效力所及，本院自得一併論究。

另其等所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪部分，起訴書亦漏未論述，惟與起訴部分，有想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，為起訴之效力所及，本院自得一併論究。

⒉被告壬○○、丑○○、子○○、丙○○等四人，行為時均係滿二十歲之成年人，少年葉００係79年5 月5 日生，有年籍資料在卷可稽，彼等與14歲上未滿18歲之少年葉００共犯上開未經許可持有槍彈罪與殺人罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定予以加重其有期徒刑及罰金刑之法定刑，其法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重。

⒊原審以上開被告等人罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟就被告等人所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪部分，漏未論述，尚有不當。

被告等人上訴意旨否認此部分犯行，雖均無理由，惟原判決此部分既有不當之處，應由本院將原判決此部分暨壬○○、毆俊利定執行刑部分撤銷改判。

⒋爰審酌被告壬○○、丑○○、子○○、丙○○、癸○○等五人，僅因上開糾紛，即與洪廷芳、余崇維等人公然開槍逞兇，造成被害人張郁茹死亡，目無法紀，危害社會治安情節非輕，且犯後未賠償被害人任何損失，惟念其並非主導本件犯罪等一切情狀，爰各量處如主文第2項至第6項所示之刑，以資儆懲。

附表所示之具有殺傷力之制式手槍三枝、子彈45顆等物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；

至射擊後所遺留之彈頭、彈殼等物，均非屬違禁物，已非被告所有之物，不另為論知沒收。

另於鑑定時經試射20顆業已試射擊發，均已再不具殺傷力，失其違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知。

再扣案之球棒三枝，其中二枝為被告丙○○所有，且係供犯罪所用之物，爰依刑法38條第1項第2款之規定，宣告沒收之；

另一枝雖為被告壬○○所有，但並無證據係供上開犯罪所用之物，不予宣告沒收。

二、有開被告壬○○未經許可，於夜間在公共場所攜帶刀械部分：

(一)訊據被告壬○○對於95年8 月間某日夜晚約8 時許，在為公共場所之高雄縣鳳山巿青年夜巿場購買武士刀3 三把後，旋攜帶回家中置放，嗣於95年9 月11日10時5 分許，為警在高雄市三民區○○○路635 巷4 號7 樓其住處查獲等情，於審理時供承不諱；

而扣案之武士刀3 把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例之武士刀械，亦經高雄縣政府警察局高縣警保民字第0950070860號函暨高雄縣政府警察局刀械建驗小組刀械鑑驗紀錄表一份可稽（見警③卷第77頁至第78頁）；

是被告壬○○有上開犯行，罪證亦甚明確；

至於其雖辯稱：該刀械只有刀尖部分有開鋒，其餘刀刃部分並未開鋒，應非管制之刀械等語，惟前開刀械既於刀尖部分分別開鋒3.5 至4 公分，有前開鑑定書可參，自足對他人產生傷亡結果，應屬管制刀械無疑，其所辯不足採信。

其此部分犯行亦堪以認定。

(二)查被告壬○○既係於夜間在夜巿場購得上開武士刀3 三把後，即攜回家中置放；

是其乃未經許可，於夜間在公共場所攜帶刀械行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 、2 款之罪，起訴書認係犯該條例第14條第3項之罪，尚有未洽，惟業經原審公訴人當庭予以變更，且原審審理時已當庭告知（見原審卷③第134 頁、187 頁、357 頁），尚不生變更起訴法條之問題。

(三)原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟原判決就被告此部分行為於主文宣告有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，惟於理由則稱「宣告有期徒刑8 月，... ，減其刑期2 分之1 即減為有期徒刑4 月」，致主文與理由矛盾，被告壬○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有不當之處，應將此部分及定執行刑撤銷改判。

爰審酌其品行，高中肄業之智識程度，家庭況狀為勉強維持，及其於目前社會治安因槍枝、刀械氾濫而日益惡化之際，猶夜間非法持有上開刀械，嚴重威脅社會治安，惟念其持有時間非長，對僅於家中放置，並未持之犯其他罪行等一切情狀，量處有期徒刑6月，又其此部分犯罪時間在96年4 月24日以前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2 分之1 即減為有期徒刑3 月，並與上開不得減刑之殺人罪部分定其應執行之刑。

扣案武士刀三把均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。

四、有關被告癸○○毀損部分：

(一)訊據被告對於上開事實內所述時地，與洪廷芳、余崇維等人，共乘坐二部計程車前往高雄縣大寮鄉○○村○○○路706號「哈囉檳榔攤」，有人持高爾夫球桿砸店之事實固坦承不諱，惟矢口否認其有持高爾夫球桿參與砸毀店內之物品之行為，並辯稱：我當天有去，但我沒有砸該檳榔攤，我都在車上並沒有下車等語。

惟查：被告癸○○於95年8 月10日22時5 分許，與洪廷芳、被告辛○○等搭乘二部計程車前往，當時洪廷芳是坐在另一部計程車上，他也有參與砸毀檳榔攤，我亦看到辛○○是持高爾夫球棍砸檳榔攤等情，業據其於警詢時供述甚詳（見警卷①第90頁）。

(二)證人乙○○於警詢中亦供證稱：於95年8 月10日22時05許在高雄縣大寮鄉○○村○○○路706 號遭人砸店。

我損失檳榔櫥窗三面價值5 萬元、直立招牌一個價值1 萬元、冰箱一台價值3 萬元，冷氣一台價值1 萬元，共價值10萬元。

我至店看錄影帶發現二台計程車，駛到我店旁後下車來打我檳榔攤及店內等語（見警卷③第328 至329 頁）；

於原審審理時亦具結供證：我是「哈囉檳榔攤」負責人，95年8 月10日晚上我之檳榔攤有遭人砸店，但我當時並不在該處，我是約三分鐘後才到的，我回去並沒有看見歹徒，事情起因是我檳榔攤的一位晚班小姐與另一位檳榔攤的小姐有感情、債務糾紛而引起等語（見原審卷③第66頁）。

證人寅○○亦於警詢時供證稱：於95年8 月10日晚上22時5 分在高雄縣鳳屏一路706號「哈囉檳榔攤」內看店時被不知名戴口罩，穿T 恤年輕人駕駛兩輛營業計程車，一下車手裡拿高爾夫球球桿，其中有兩名就往店裡衝入就砸店內所有東西如冰箱、玻璃櫃，我不小心被高爾夫球桿擦傷右手肘及右膝挫傷等語（見警卷③第330 至331 頁）；

於原審審理時亦具結證稱：當天晚上我去廁所回來，就有二台計程車過來，一台計程車我看到司機加乘客為五個人，二台車都一樣，共十人衝進來的人都有帶口罩及墨鏡，其中外面有一個人先砸正面玻璃，再一群人用高爾夫球桿一起砸店，之後再有二個人到檳榔攤裡面砸冰箱的玻璃，車上的全部都有下車，我當時坐在檳榔攤裡面的椅子上，當時們要砸之前有一個人男的叫我「快閃」，他們進來應該是要砸玻璃，我很害怕就快跑，我跑的方向有一個男生在砸玻璃等語（見原審卷③第64、65頁）。

核與被告辛○○於原審審理時以證人身份具結供證：下車時他們就拿高爾夫球棒砸檳榔攤的玻璃等語相符（見原審卷②第277頁）；

此外，並有該檳榔攤遭砸毀現場照片四張及現場監視錄影翻拍照片十二張附卷可按（見警卷③第332至341頁）。

(三)是被告癸○○既與被告辛○○、洪廷芳、余崇維等十人共乘二部計程車前往上開檳榔攤處，且參之證人寅○○之上開證言所述，即車上全部都有下車，司機與乘客共十人皆帶口罩及墨鏡，並均持高爾夫球桿一起砸店等語以觀，足見被告被告癸○○辯稱：我當時沒下車參與砸檳榔攤云云，應係事後卸責之詞，不足採信，其此部分罪證亦甚明確，犯行洵堪認定。

(四)核被告癸○○有參與毀損被害人乙○○所經營之哈囉檳榔攤，係犯刑法第354條之毀損罪。

其與被告己○○、辛○○及共犯洪廷芳、余崇維、其他姓名年籍不詳成年男子六人共同為上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

(五)原審以被告歐利此部分罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟本件癸○○等人係依己○○之指示而前往砸店，原審認己○○與本案無關則有不當，被告癸○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有不當之處，應予撤銷改判。

爰審酌被告癸○○對於毀損之動機、目的、對於被害人所造成之損害、迄今尚未賠償被害人之損失等一切情狀，則量處有期徒刑8 月。

又被告癸○○所犯毀損及上開殺人二罪，犯意不同，行為互異，應分論併罰；

再本件被告癸○○所犯刑法第354條之毀損罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2 分之1 即減為有期徒刑4 月，並與上開不得減刑之殺人罪定其應執行之刑。

貳、有關被告己○○、辛○○、甲○○寄藏槍、彈部分，及被告己○○、辛○○毀損部分：

一、有關被告己○○、辛○○、甲○○寄藏槍、彈部分：

(一)經警在高雄市楠梓區○○○路36號3樓之3甲○○住處查獲扣案如附表所示之制式槍枝、子彈65顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中槍枝認均係制式且具殺傷力，子彈65顆部分，經試射20顆，均係口徑9MM 制式子彈，認均有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年10月月27日刑鑑字第0000000000號鑑定意見書附卷可稽；

復有扣案如附表編號上開所示之槍、彈可資佐證。

(二)上開查扣之槍彈，係於95年9 月1 日10時5 分許在高雄市楠梓區○○○路36號3 樓之3 甲○○住處所查獲之情，業據被告辛○○、甲○○於偵查中所是認 (見警卷①第186 、241頁反面、偵查卷②第54、59頁)， 是上情洵堪認定。

(三)被告辛○○於警詢及偵查中供稱：扣案的手槍3 枝及子彈是被告己○○於95年8 月23日左右，在高雄市楠梓區台糖量販店附近交給我的，我再拿到方愛菇家中寄放等語 (見警卷①第241 頁、偵查卷②第55、59頁)。

核與共同被告甲○○於偵查中以證人身份具結證稱：我男友跟我說，有人寄放東西在我那邊，並說是槍枝等語（見偵查卷②第60頁)；

及原審審理時具結詰問供證稱：那些槍彈是在我住處查獲，是我男朋友辛○○打電話給我說，他朋友要寄放東西在我那裡等語大致相合（見原審卷②第219 頁）。

是上開槍彈係被告辛○○未經許可，無故予以寄藏在上開被告甲○○之住處，其罪證明確，犯行亦堪以認定。

(四)訊據被告甲○○矢口有寄藏上開槍彈之犯行，辯稱：我男友辛○○將袋子放在我房間，並沒有跟我說裡面有槍彈之事，我與他是男女朋友關係，所以他東西、換洗衣服常放在我那裡，他只說要借放東西在我那邊而已等語，然查：被告甲○○於95年9 月2 日檢察官聲請羈押時，業據其於原審調查時供述稱：查獲之槍彈是被告辛○○告訴我有人寄放在我那裡，我知道寄放的東西是手槍及子彈等語（見原審第906 號羈押卷第8 頁）；

且於偵查中亦以供稱：警方在我那邊查獲槍枝，是我男朋友（指被告辛○○）跟我說有人寄放東西在我那邊，說是槍枝等語（見偵查卷②第60頁），核與被告被告被告辛○○於95年9 月1 日偵查具結供證：我承認寄藏槍彈之事，我女朋友知道持有、寄藏槍、彈之事等語（見偵查卷②第59頁）。

是被告甲○○對於其男友辛○○受他人委託，而代為收藏上開附表槍彈予其住處之事，既經其男友辛○○告知後，並未予以拒絕，而同意其男友辛○○予以寄藏，且事後為警在其住處查獲上開附表所示經鑑定結果有殺傷力之槍彈可按，足見其與男友辛○○有共同寄藏上開附表所示槍彈之犯行，其罪證明確，犯行亦堪以認定；

其上開辯稱，乃事後卸責之詞，尚非可採；

又被告辛○○事後於原審審理時以證人身份具結供證稱：是我將槍彈拿進去甲○○的衣櫃抽屜內放的，甲○○不知情云云，核與事證不符，顯係事後迴護其女友被告甲○○之詞，不足採信。

(五)訊之被告己○○否認寄藏槍枝子彈行為，辦稱：本件扣案之槍枝及子彈均與我無關等語。

惟：⒈共同被告辛○○於警詢及偵查中證稱：扣案的手槍3 枝及子彈是被告己○○於95年8 月23日左右，在高雄市楠梓區台糖量販店附近交給我的，我再拿到方愛菇家中寄放等語 (見警卷①第241 頁、偵查卷②第55、59頁)。

又經檢察官依法對被告明益所使用之門號0000000000行動電話核發通訊監察書，實施監聽結果，可見被告己○○與辛○○間於97年8 月23日4 時3 分22秒有下列之對話：「被告己○○：現在如何？被告辛○○：還在講，那東西藏到那邊去。

被告己○○：好，電話中不要講那。」

等語，此有通訊監察書及監聽譯文可參（見警卷①第229 頁、原審卷①第166 至167 頁），而就此段監聽譯文，被告辛○○於95年9 月1 日警詢中供證：「（95年8 月23日4 時3 分22秒由0000000000打給你稱：現在如何。

你說還在講，那東西藏到旁邊去。

0000000000又稱：好，電話中不要講那，係何種東西？）係指槍枝藏好」、「（該槍枝係何人所有？）是我大哥己○○所有」、「（己○○於何時？何地將槍枝交給你保管？）於8 月23日左右在楠梓區台糖量販店附近將槍枝交給我保管」、「（交給你幾支槍枝？子彈幾顆？）3 支手槍。

子彈一包 (詳細數量我不知道)」 、「該槍彈現在於何處？）上開槍彈我放置於甲○○家中」等語（見警卷①第241頁）。

而被告己○○亦不否認有與被告辛○○為前開對話，復參酌共同被告辛○○於偵查中供稱：被告己○○是「老大」，我與他認識二年多，平常我有欠錢，跟他講，他就會給我錢，每次約給2、3千元，常他叫我做什麼，我就做什麼，我都尊重他，也受他指揮等語（見偵查卷②第55至56頁），足見共同被告辛○○與被告己○○間有特殊情誼存在，如非確有其事，共同被告辛○○尚無故為誣指之理。

⒉至於共同被告辛○○於95年9 月8 日偵查中雖改證稱：槍是洪廷芳的，我在警詢時說槍是己○○的，是因為被嚇到才這樣等語（見偵查卷②第178 頁）。

後於95年11月29日警詢時又供證稱：是綽號「阿龐」之洪廷芳交給我保管的，確實是洪廷芳交給我保管的，他當時說是暫時交給我保管，晚一點會來拿，但一直都沒來拿。

當時我是在甲○○租住處打電腦，洪廷芳在甲○○租住處樓下將放有該3 把手槍及65顆子彈之黑色手提袋交給我等語（見偵查卷②第238 、239 頁）。

嗣於95年9 月2 日原審訊問時則供述：是洪廷芳拿去放的，是我拿甲○○住處的鑰匙開門讓洪廷芳進去放的，我大概知道那裡面是槍彈，因為放在哪裡比較安全，一開始我也想說不要，但因為朋友的關係，我有說放一、二天就要拿走等語（見原審聲羈第906 號卷第6 頁）。

於原審審理時具結證述稱：我知道在甲○○住處查獲槍彈，該槍彈是洪廷芳拿給我的，我拿鑰匙進去甲○○的衣櫃抽屜內放的，是洪廷芳在甲○○家樓下交給我的，時間是大約8 月底左右。

確實是洪廷芳拿給我的，我作筆錄時警察有誤導我，一直說只要說是己○○的就放我走，我不知道事情這麼嚴重。

東西確實是洪廷芳交給我的，偵查中所言不實在。

警卷①第255 頁之譯文是當時我還在跟我朋友講話，我叫我朋友把東西（酒）放好，我一邊與己○○講電話，己○○叫我不要說的意思是說要我專心講電話等語（見原審卷②第275 、276 頁）。

惟查洪廷芳早於95年8 月12日即已出境，至今未再入境，有入出境資訊連結作業可參（見本院卷第218 至219 頁），則其如何能於95年8 月23日左右或8 月底，將扣案之槍枝及子彈交付予被告辛○○寄藏? 顯見共同被告辛○○事後所供係迴護被告己○○之詞，不足採信。

⒊證人甲○○於本院審理中證稱：在我住處查獲的槍枝子彈是洪廷芳寄放的，我知道洪廷芳寄放的，是辛○○告訴我的等語，惟其既稱係聽自辛○○，顯非親眼目睹，且與辛○○之前開供述不符，自難為被告己○○有利之認定。

(六)核被告己○○、辛○○、甲○○上開寄藏槍彈行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。

公訴意旨認被告己○○係犯未經許可，持有手槍及子彈罪，尚有未洽。

其三人就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

又被告己○○、辛○○、甲○○三人以一行為同時持有如附表所示之槍、彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

(七)原審以被告辛○○、甲○○二人罪證明，予以論罪科刑，固非無見，惟未認定被告己○○係共同正犯，則有不當，被告辛○○、甲○○二人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原審就被告己○○部分為無罪判決係不當，則為有理由，應由本院將原判決關於被告辛○○、甲○○部分，及辛○○定執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告己○○、辛○○、甲○○於目前社會治安因槍彈氾濫而日益惡化之際，猶未經許可，非法寄藏附表所示之槍彈，嚴重威脅社會安定，惟念被告辛○○就此部分已坦承前非，被告甲○○則因其男友被告辛○○關係始觸犯上開寄藏槍彈罪責等一切情狀，及被告己○○在本案係居於主要地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就科處罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

附表所示具有殺傷力之三枝槍支、具有殺傷力之子彈45顆等物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

至於鑑定時經試射20顆業已試射擊發，均已再不具殺傷力，失其違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。

二、有關被告己○○、辛○○損毀部分：

(一)訊據被告辛○○對於上開事實內所述時地，與洪廷芳、余崇維共十人，分乘二部計程車，前往高雄縣大寮鄉○○村○○○路706 號「哈囉檳榔攤」，有人持高爾夫球桿砸檳榔攤之事實固坦承不諱，惟矢口否認其有持高爾夫球桿參與砸毀店內之物品之行為，並辯稱：我當天有去，且持有高爾夫球棒，但我站在車子旁邊，我沒有砸檳榔攤，係洪廷芳、余崇維等人砸店云云。

惟查：被告辛○○有持高爾夫球棒，參與砸檳榔攤之事實，業據其於檢察官聲請羈押時，於原審調查時中供認稱：於95年8 月10日晚上，我與其他九人分別搭乘兩部計程車到大寮鄉○○○路去砸店等情不諱（見原審羈卷第6 頁），並經共同被告癸○○於警詢時證稱：我有和他們搭乘二部計程車前往，辛○○搭另一部計程車前往，我看到他是持高爾夫球棍砸檳榔攤，當時洪廷芳是坐另一部車，他也有參與砸毀檳榔攤，我並沒有注意辛○○穿著，但我可以確當晚他有下車持高爾夫球棍砸檳榔攤等語（見警卷①第90頁、第111 頁）。

復經證人乙○○及寅○○證述如前，此外，並有該檳榔攤遭砸毀現場照片四張及現場監視錄影翻拍照片十二張附卷可按（見警卷③第332 至341 頁）。

核與被告辛○○所供述於上開時地持高爾夫球桿毀損哈囉檳榔攤之情相符，是此部分犯亦堪以認定。

至共同被告癸○○於原審審理時供證：我不是很確定是不是他（指辛○○），我沒有注意看，時間過太久，我記不清楚辛○○有持高爾夫球棍砸檳榔攤云云（見原審卷②第341 頁）；

乃事後迴護被告辛○○之詞，不足採信，併此敘明。

綜上所述，被告辛○○所辯未於上開時地參與毀損哈囉檳榔攤之事云云，亦屬事後卸責之詞，不足採信，本件此部分事證明確，犯行堪以認定。

(二)訊之被告己○○否認毀損犯行，辦稱：我沒有以電話口頭指示辛○○等人糾集後去砸檳榔攤等語。

惟查：⒈共同被告辛○○於警詢中證稱：我於95年8 月10日晚上晚飯過後，接到我大哥己○○的電話指示，叫我到楠梓火車站聚集，分乘二部計程車一同前往雄縣大寮鄉○○○路上砸毀「哈囉檳榔攤」，砸毀後乘原計程車至楠梓火車站前，就各自回家；

當日砸毀「哈囉檳榔攤」的器具是由向綽號「阿叔」所借用的，我參與被告己○○指示砸店的事只有一次等語（見警卷①第242 頁）；

於偵查中復證稱：當天是被告己○○打電話給我，叫我去火車站集合，坐計程車去「哈囉檳榔攤」，他叫我去砸店，我砸完店後打電話給己○○說「大仔，事情處理完了」等語（見偵查卷②第57頁），復參酌共同被告辛○○於偵查中供稱：被告己○○是「老大」，我與他認識二年多，平常我有欠錢，跟他講，他就會給我錢，每次約給2 、3 千元，常他叫我做什麼，我就做什麼，我都尊重他，也受他指揮等語（見偵查卷②第55至56頁），足見共同被告辛○○與被告己○○間有特殊情誼存在，如非確有其事，共同被告辛○○尚無故為誣指之理。

⒉共同被告辛○○於原審審理時具結雖證述：己○○是有打電話叫我去楠梓火車站吃東西，他是約去吃海產，我跟他說我們要去處理一下事情，我在警詢筆錄沒有認真聽，就隨便回答等語（見原審卷②第279 頁）。

應係事後迴護被告己○○之詞，不足採信。

(三)核被告己○○、辛○○毀損被害人乙○○所經營之哈囉檳榔攤行為，係犯刑法第354條之毀損罪。

其渠等二人與被告癸○○及共犯洪廷芳、余崇維、其他姓名年籍不詳成年男子六人共同為上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

(四)原審以被告辛○○此部分罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟認被告己○○未參與本件犯行，則有不當。

被告辛○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴意認原判決就被告己○○部分為無罪之判決係不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

爰審酌被告己○○、辛○○對於毀損之動機、目的、對於被害人所造成之損害、迄今尚未賠償被害人之損失，其中己○○係居於主導地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、又被告己○○、辛○○所犯上開毀損及寄藏槍枝二罪，犯意不同，行為互異，應分論併罰；

再本件被告己○○、辛○○所犯刑法第354條之毀損罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2 分之1 ，並與上開不得減刑之寄藏槍枝罪定其應執行之刑。

參、有關被告己○○殺人及被告己○○、癸○○、辛○○恐嚇及傷害部分：

一、公訴意旨另以（一）被告己○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝及子彈，仍自不詳時間起，由被告己○○取得具殺傷力如附表所示Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍及子彈數顆而持有之，嗣被告己○○得知洪廷芳、余崇維持上開槍、彈與庚○○等人滋事糾紛一事，造成張郁茹死亡，因認被告己○○涉有刑法第271條第1項之殺人罪嫌罪嫌。

（二）被告己○○夥同洪廷芳、被告辛○○、被告癸○○及數名不詳姓名年籍之年子，共同基於恐嚇及傷害之犯圖，於95年8 月10日晚上之某時，由被告己○○以電話口頭指示辛○○等人至高雄市楠梓火車站集結後，分乘兩部計程車，前往高雄縣大寮鄉○○村○○○路706 號「哈囉檳榔攤」，持高爾夫球桿等物砸毀店內之物品，並造成寅○○受有右手肘及右膝挫傷等傷害，因認被告被告己○○、癸○○、辛○○另涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌、第305條恐嚇罪嫌毀損罪嫌云云。

二、訊據被告己○○對於上開有關將上開將具殺傷力如附表所示Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍及子彈數顆交給洪廷芳、余崇維，嗣該二人持之於95年7 月17日22時許，在高雄巿成功路與新光路「海洋之星」、於95年7 月18日凌晨2 時30分許，高雄縣大社鄉○○○○○道路槍擊殺人事件，與於95年8 月10日晚上之某時，由其以電話口頭指示辛○○等人至高雄市楠梓火車站集結後，分乘兩部計程車，前往高雄縣大寮鄉○○村○○○路706 號「哈囉檳榔攤」，持高爾夫球桿等物砸毀店內恐嚇及傷害等情，均堅決否認，並辯稱：上開槍彈非我交給洪廷芳、余崇維二人，我不知在「海洋之星」、「觀音山」槍擊致人死亡之事件，我也沒有以電話口頭指示辛○○等人糾集後去恐嚇及傷害等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。

復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。

四、本件公訴人認被告己○○有上開（一）部分，無非以⑴被告辛○○之供述、甲○○之供述。

⑵扣案之附表所示手槍及子彈65發、內政部警政署刑事警察局95年10月27日刑鑑字第0950138088號槍彈鑑定書事。

⑶被告己○○、辛○○、甲○○等人通聯紀錄及譯文為其主要論據。

惟查：

(一)本案被告己○○固有為洪廷芳等人寄藏槍枝子彈行為，惟依卷內其他被告壬○○、子○○、蕭俊明、癸○○、丙○○等人於警詢、偵查、檢察官聲請羈押時之原審訊問、原審審理時，及被告李和飛警詢、偵查、檢察官聲請羈押時之原審訊問時，均未供述及指證被告己○○曾持有上開槍彈，及將上開槍彈交與洪廷芳、余崇維二人等情事；

準此，自難遽認被告己○○曾將附表所示之槍彈交給洪廷芳、余崇維二人，進而推論被告鄒明對於上開「海洋之星」、觀音山槍擊殺人事件，有犯意聯絡，行為分擔之犯行。

此外，本院亦查無其他積極證據證明被告己○○有參與殺人行為，其此部分犯行自屬不能證明。

原審因而就其殺人罪部分為無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，並無理由，應予駁回。

(二)本件公訴人認被告己○○、辛○○、癸○○有上開恐嚇、傷害犯行，無非以證人乙○○及寅○○之供述及於原審審理時提出證寅○○之鴻慶醫院之診斷證明書等為主要論據。

經查：⒈被告辛○○、癸○○於警詢、偵查、原審審理時均未供述於上開時地有何恐嚇行為。

⒉卷查證人乙○○於警詢、原審審理上開供證，亦僅係證明其所經營之上開哈囉檳榔攤，於95年8 月10日晚上，遭人砸店等情，如前所述，並未證述有何遭人恐嚇之情。

⒊證人寅○○於警詢時亦僅供證：於95年年8 月10日晚上10時5 分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○○路706 號「哈囉檳榔攤」看店時，被不知戴口罩，穿丁恤年輕人兩輛營業計程車，下車手拿高爾夫球桿，衝入砸店內所有東西如冰箱、玻璃櫃，我不小心被高爾夫球桿擦傷左手肘及右膝挫傷等語（見警卷③第330 至331 頁）。

於原審審理時亦具結證稱：當天晚上我去廁所回來，就有二台計程車過來，一台計程車我看到司機加乘客為五個人，二台車都一樣，共十人衝進來的人都有帶口罩及墨鏡，其中外面有一個人先砸正面玻璃，再一群人用高爾夫球桿一起砸店，之後再有二個人到檳榔攤裡面砸冰箱的玻璃，車上的全部都有下車，我當時坐在檳榔攤裡面的椅子上，當時們要砸之前有一個人男的叫我「快閃」，他們進來應該是要砸玻璃，我很害怕就快跑，我跑的方向有一個男生在砸玻璃，我不知道係誰打到我等語（見原審卷③第64、65頁），亦未供證有遭人恐嚇、故意傷害之情事。

⒋由上開事證以觀，該二證人亦皆未供證有遭人恐嚇之情事。

至於證人寅○○於該檳榔攤遭人砸店時，亦同時受右手肘及右膝挫傷等傷害，有上開診斷書可按，然此乃被告辛○○等人於砸店之際，不小心而誤傷證人寅○○所致，此觀證人寅○○於警詢時供證：我不小心被高爾夫桿擦傷等語，及原審審理時具結證稱：當時們要砸之前有一個人男的叫我「快閃」，他們進來應該是要砸玻璃等語可證，尚難遽認被告辛○○等人在當時有故意傷害證人寅○○之犯意，否則以當時多人皆持高爾夫球桿，果係毀損檳榔攤之際，欲對證人寅○○傷害，則證人寅○○焉僅受有右手肘及右膝挫傷而已。

(三)綜上所述，依卷內事證，均不足以證明被告己○○、辛○○、癸○○及上開洪廷芳、余崇維等參與者，有上開恐嚇、故意傷害之犯行，而本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告辛○○、癸○○二人有上開恐嚇、故意傷害犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認被告二人此部分恐嚇、故意傷害罪嫌，尚屬犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開毀損部有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、被告子○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第15條第1項第1 、2 款、刑法第刑11條前段、第28條、第55條、第271條第1項、第2項、第354條、第51條第5款、刑法第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、刑法施行法第1條之1 、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
本判決未經許可持有刀械及毀損部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 林家煜
附錄本件判決論罪科刑法條：
附表：
┌──┬────────────┬──┬─────────────────┐
│編號│     物品名稱           │數量│       鑑定結果                   │
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│ 一 │送驗手槍1 枝（槍枝管制編│壹枝│槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良│
│    │號0000000000號，即Ｃ槍）│    │好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷│
│    │，認係由捷克CZ廠製75型口│    │力。（刑事警察局95年10月27日刑鑑字│
│    │徑9mm 之制式半自動手槍（│    │第0000000000號槍彈鑑定書，見95年度│
│    │內含彈匣一個）。        │    │少連偵字第143 號第216 至第223 頁）│
├──┼────────────┼──┼─────────────────┤
│ 二 │送驗手槍1 枝（槍枝管制編│壹枝│槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良│
│    │號0000000000號，即Ａ槍）│    │好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷│
│    │，認係由捷克CZ廠製75型口│    │力。（刑事警察局95年10月27日刑鑑字│
│    │徑9mm 之制式半自動手槍（│    │第0000000000號槍彈鑑定書，見95年度│
│    │內含彈匣一個）。        │    │少連偵字第143 號第216 至第223 頁）│
├──┼────────────┼──┼─────────────────┤
│ 三 │送驗手槍1 枝（槍枝管制編│壹枝│機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈│
│    │號0000000000號，即Ｂ槍）│    │，認具殺傷力。（刑事警察局95年10月│
│    │，認係由美國BERETTA 廠92│    │27日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書│
│    │BRIGADIER-FS 型口徑9mm  │    │，見95年度少連偵字第第143 號第216 │
│    │之制式半自動手槍（內含彈│    │至第223 頁）                      │
│    │匣一個）。              │    │                                  │
├──┼────────────┼──┼─────────────────┤
│ 四 │子彈                    │45顆│認均係口徑9mm 制式子彈，認均具殺傷│
│    │                        │    │力（原有65顆，試射20顆）。        │
└──┴────────────┴──┴─────────────────┘
本判決未經許可持有刀械及毀損部分不得上訴。
其餘部分得上訴。
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第第7條【民國94年1 月26日修正】未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條【民國94年1 月26日修正】未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條【民國94年1 月26日修正】未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處三年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條【民國94年1 月26日修正】未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：一 於夜間犯之者。
二 於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三 結夥犯之者。