臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上易,557,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第557號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1383號中華民國98年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○與乙○○在高雄市○○區○○路1089號，共同出資開設溢昌健康生活產品專賣店（下稱溢昌專賣店），專門販售址設臺中縣潭子鄉○○村○○路○ 段1 巷10號1 樓、負責人為乙○○之愛而美食品有限公司（現已停業，下稱愛而美公司）所代理之神經調理丸、肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品，並推由甲○○經營溢昌專賣店，負責高雄地區業務之推展。

於民國92年4 月間某日，丙○○因其配偶蔡李雪玉罹患C 型肝炎，至上址溢昌專賣店，向甲○○購買C 型肝炎調整酵素予蔡李雪玉服用，惟因蔡李雪玉服用後未見改善，甲○○竟萌生意圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知所販售之神經調理丸、肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品對於C 型肝炎未具療效，仍向丙○○佯稱上開產品為治療C 型肝炎之特效藥，復為取信於丙○○夫婦，而與未取得合法醫師資格、對外自稱「莊醫師」之乙○○共同基於上開犯意之聯絡，於92年5 月20至23日間之某日，前往高雄縣路竹鄉○○路291 之4 號丙○○住處，由甲○○介紹「莊醫師」即乙○○（無證據足認甲○○知悉乙○○未取得合法醫師資格）予丙○○、蔡李雪玉，乙○○旋以治療為目的而為蔡李雪玉把脈診察後，並撕取丙○○住處之日歷紙開立處方，囑蔡李雪玉按時、定量服用上開酵素、神經調理丸等物品，即可改善C 型肝炎、腎臟疼痛、咽喉疼痛等症狀及睡眠品質不良之情形（乙○○違反醫師法部分，經原審法院另為公訴不受理，詳如後述），復由甲○○在前開日曆紙上填載臺灣銀行博愛分行帳號000000000000號之溢昌專賣店帳戶及購買上開產品所需之費用合計新臺幣（下同）34萬7900元，致使丙○○誤信上開產品確可改善蔡李雪玉之上開病症，遂應允購買上開產品，而於同年5 月23日與甲○○在前開丙○○住處內簽立書面契約，約定蔡李雪玉第1 期使用完畢即做血液生化檢查，針對C 型肝炎發炎指數及病毒指數以使用前檢查為評比標準，新指數需調降80%，如未達此標準，蔡李雪玉得要求退費第1期（19萬8 千900元）8成貨款，第2期（9萬9千元）、第3期（5萬元）款項全額退還，致使丙○○陷於錯誤，於同年5 月26日至路竹鄉農會竹滬分部，以蔡李雪玉名義將34萬元匯至溢昌專賣店之上開帳戶內，該款項旋由甲○○提領，並與乙○○朋分花用。

甲○○並於92年6月4日、6月9日、6月27日、7月7日、7月25日、9月4日先後交付上開產品予丙○○收受。

期間因蔡李雪玉服用未見成效，甲○○為再取信於丙○○，遂於92年8月1日，交付溢昌健康生活產品專賣店乙○○、甲○○為發票人，發票日期為92年8月1日，票面金額為30萬5820元之本票1紙搪塞，並佯稱於92年9 月15日檢驗出之數據仍未達要求時，願以支票換回本票並無條件退回貨款云云。

嗣蔡李雪玉於92年9月10日至路竹國際檢驗所檢驗，檢驗結果Anti–HCV（C型肝炎抗體）均呈陽性反應，病毒濃度定量結果分別為4乘以10的5次方、8乘以10的5次方，均未見改善，並於92年9月30日至國立成功大學醫學院附設醫院檢驗，肝功能檢查結果為GOT:56(5-40)、GPT:130:(5-55)，均超出標準值甚多，丙○○遂據以要求甲○○退還貨款未果，始知受騙。

二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據。

二、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

至原審諭知被告乙○○公訴不受理之判決，業於98年5 月19日審判期日時進行言詞辯論程序，有該次審判筆錄附卷可憑（原審卷頁135 以下），原判決理由欄參、三、㈢載為係不經言詞辯論逕為不受理之判決，顯係誤載，本院仍依一造辯論程序判決，先予敘明。

貳、被告甲○○部分

一、訊據被告甲○○固坦承確有於上揭時、地，與乙○○共同販售上開愛而美公司代理之產品與丙○○之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並未販賣C 型肝炎調整酵素、神經調理丸、肝酵素粉末等予丙○○，係乙○○為蔡林雪玉把脈診察後所開立，伊並不知道乙○○沒有合法的醫師資格；

伊所賣的東西是食品，僅告訴丙○○可以調理身體，是後來蔡李雪玉檢驗報告未達預期效果，公司經營方式也是說產品無效要退費，所以伊有到丙○○家中要退還貨款，但因為後來2 次調解，乙○○都沒有到場，錢在他那裏，伊沒有能力還30幾萬元，並沒有詐欺的意圖，否則就不需要簽合約及開本票，只是單純的交易行為等語。

經查：㈠被告甲○○確有於上揭時、地，與被告乙○○共同前往上開丙○○住處，並介紹「莊醫師」即乙○○（甲○○不知乙○○未取得合法醫師資格）予丙○○、蔡李雪玉，由乙○○為蔡李雪玉把脈後，撕取丙○○住處之日歷紙開立處方，囑蔡李雪玉按時、定量服用上開酵素、神經調理丸等物品，即可改善C 型肝炎、腎臟疼痛、咽喉疼痛等症狀及睡眠品質不良之情形，復由甲○○在前開日曆紙上填載臺灣銀行博愛分行帳號000000000000號之溢昌專賣店帳戶及並告知試算購買上開產品費用合計34萬7900元，丙○○隨即應允購買上開產品，並於同年5 月23日與甲○○簽立書面契約，同年5 月26日，前往路竹鄉農會竹滬分部，以蔡李雪玉名義將34萬元匯至溢昌專賣店之上開帳戶內，甲○○收受款項後，於92年6月4日、6月9日、6月27日、7月7日、7月25日、9月4日先後交付上開產品予丙○○收受之事實，業據被告甲○○於偵查中供承在卷（見偵3 卷頁16、21至24、偵5卷，頁11-12），核與證人即告訴人丙○○於偵查及本院審理時證述之情節大致相符，並有乙○○名片、乙○○所書寫載有服用方式之日曆紙、書面契約、匯款單、本票、簽收單各1紙及出貨單7紙在卷可稽（見偵3 卷頁8、9、11、32、33、57）。

是以被告甲○○於本院空言否認販售上開藥品，並卸責於共同被告乙○○，自係事後翻異，不足採信。

㈡再蔡李雪玉確實罹患C 型肝炎，在服用向甲○○、乙○○購買之上開產品後，分別於92年7 月5 日、同年9 月10日接受檢驗結果，Anti–HCV（C型肝炎抗體）均呈陽性反應，病毒濃度定量結果分別為4乘以10的5次方、8乘以10的5次方，同年9月30日再次受檢，肝功能指數GOT、GPT分別為56、130，均高出正常之肝功能指數甚多等情，亦據證人丙○○、蔡李雪玉證述綦詳，復有路竹國際檢驗所分子生物檢驗報告單2紙、國立成大學醫學院附設醫院診斷證明書附卷足佐（見偵3卷頁25）。

堪認蔡李雪玉所罹患之C型肝炎症狀，於服用被告甲○○所販售之上開產品後，並未因此獲得改善甚明。

此外，並有證人丙○○所提出購自甲○○、乙○○之神經調理丸6 顆及肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素各1包扣案可佐。

上揭事實，堪以認定。

㈢又證人丙○○所提出上開神經調理丸6 顆及肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素各1 包經送請行政院衛生署檢驗結果，其中⑴神經調理丸，外觀係紅色軟膠囊，內容褐色黏稠液，驗前6顆、驗後餘5顆；

⑵肝（檢驗成績書誤載為「乾」）酵素粉末外觀呈類白色粉末，驗前重量6.5 公克、驗後重量6.0 公克；

⑶日本特殊綜合酵素外觀為褐色粉末，驗前重量16.5公克、驗後重量16.0公克；

⑷西德活細胞酵素外觀呈類白色結塊物，驗前重量9.6公克、驗後重量9.1公克，上開4 種檢體均未檢出治療C型肝炎之藥物Ribavirin成分等情，有行政院衛生署94年2 月16日衛藥字第0940303141號函檢附該署藥物食品檢驗局檢驗成績書1 份在卷可參（見偵3)頁74-76） 。

可認被告甲○○與共同被告莊慶銘販售與丙○○之上開神經調理丸、肝酵素、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素，均不具有治療C型肝炎之效果無訛。

㈣被告甲○○雖辯稱：我賣給丙○○的東西是食品，是調理身體用的，並未告知可以治療C 型肝炎等語。

惟查，證人丙○○於偵查及本院審理時證稱：因為我太太蔡李雪玉罹患C 型肝炎，經朋友介紹我們去溢昌專賣店買東西，吃後沒有效果，甲○○就帶乙○○到我家裡，甲○○介紹乙○○就是莊醫師，乙○○有幫我太太把脈及帶我太太到檢驗所抽血，乙○○就在我家撕下日曆紙，當場開要吃哪些什麼東西，他們2人都有說這些東西是治療C 型肝炎特效藥，吃了以後保證我太太的病會好，因為當時我太太有病，我心急，就花了34萬7900元跟甲○○他們購買這些產品，但我太太吃了之後，並沒有改善，肝發炎指數及病毒指數，數據沒有降反而升高等語，核與證人蔡李雪玉證述：自92年5 月開始吃，吃了1 個月就停止沒有吃，去檢驗結果沒有效果，被告甲○○就叫我再吃1 個月，再去檢查，數據反而升高，因為我們約定第1期食用後沒有改善就表示無效，後面不用再吃了，我腎臟、咽喉疼痛及睡眠品質都沒有改善等語，並有上開路竹國際檢驗所分子生物檢驗報告單2 紙、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及衛生署檢驗成績書在卷可按。

參以被告與蔡李雪玉所簽立之上開書面契約，即明載：「蔡李雪玉女士訂購溢昌健康生活產品專賣店之C 型肝炎特調酵素產品」，足認證人丙○○證述被告甲○○曾告稱上開藥品治療C 型肝炎，堪予採信。

況且被告甲○○所販售之上開藥品，價格高達34萬7900元，其若未宣稱療效，病患豈有願意購買之理，被告前開置辯，要不足採。

㈤被告甲○○復辯稱：我們當時有與他簽立合約及簽發本票，並保證無效即退費，如果是要騙他的話，就不會簽合約及本票等語。

惟查，被告甲○○確有於92年5 月23日，與丙○○另簽立書面簽約，事後並於同年8 月1 日以溢昌專賣店名義乙○○、甲○○名義簽發金額30萬元5820元之本票與丙○○等情，此據被告甲○○供承及證人丙○○、蔡李雪玉證述在卷，並有本票及簽收單影本在卷可佐。

證人丙○○於原審已證稱：「（當初為何開本票給你）當時他們說如果吃沒有效果，他們要退還八成金額給我，所以才開本票給我，因為吃後要一段時間，期間並且要檢查。

我們當時是吃了並檢查後沒有效果，要向他們退錢，所以開本票給我，但是本票領不到」等語（見原審卷頁155） 。

可證人丙○○因其妻服用上開藥物後並無效果，提出檢驗報告後，被告並未依約退款，僅開立本票搪塞，復未兌現，顯見其簽約時本無履行約定之意，而上開合約既係在告訴人丙○○以匯款方式支付貨款前所簽立，益徵被告甲○○與告訴人丙○○簽立該合約之目的，本即係在取信告訴人丙○○甚明。

復參以被告所販售之上開酵素粉末、神經調理丸均未具有治療C 型肝炎功效之事實，業經認定如前，其明知該等產品並不具有治療C 型肝炎功效，竟仍向告訴人丙○○及其配偶蔡李雪玉佯稱服用後可治療C 型肝炎，其主觀上確有不法所有之意圖甚明，縱令其與告訴人丙○○間有簽立合約及本票，仍無解於其主觀上確有不法所有之意圖。

被告辯以其主觀上並無詐欺故意一節，洵不足採。

㈥末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院25年上字第2253號判例、28年上字第3110號判例參照）。

本件被告甲○○與共同被告乙○○均明知溢昌專賣店所販售，由愛而美公司代理之神經調理丸、肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品，均不具有治療C 型肝炎之功效，竟共同向丙○○佯稱：該等產品具有治療C 型肝炎之功效，服用後可降低發炎指數及病毒指數云云，致使丙○○陷於錯誤，應允以34萬7900元之代價購入上開產品，並給與蔡李雪玉服用，其2 人間就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

至於共同被告乙○○未取得合法醫師資格，對外自稱係「莊醫師」，為蔡李雪玉把脈後並開立處方，囑蔡李雪玉按時、定量服用上開酵素、神經調理丸等物品，即可改善C 型肝炎、腎臟疼痛、咽喉疼痛等症狀及睡眠品質不良之情形，涉嫌違反醫師法（詳如後述）部分，質之被告甲○○供陳：當時我以為乙○○是醫師，他是沒有對外說自己是醫生，是他太太這樣子稱呼他，所以我就以為他是醫生等語，已難認被告甲○○對於共同被告乙○○未取得合法醫師資格一事確已知悉，此外，綜閱全案事證，尚乏相當之事證足資證明被告甲○○事前知悉共同被告乙○○未取得合法醫師資格，是尚難僅因被告甲○○曾向告訴人丙○○介紹同案被告乙○○係「莊醫師」一節，遽認被告甲○○就乙○○違反醫師法部分，與乙○○亦同有犯意之聯絡及行為之分擔，併此敘明。

㈦綜上所述，被告甲○○所辯各節，要不足採，本件事證明確，被告甲○○之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按被告行為後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布之刑法，已於95年7 月1 日施行。

而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例，及95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

查：㈠刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑得科或併科1千元以下罰金，而刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；

經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。

㈡刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，故修正後之規定限縮共同正犯成立之範圍，自應以修正後之刑法第28條對被告較為有利。

㈢經上述綜合比較結果，認以整體適用修正前之刑法較有利於被告，故應適用修正前之刑法規定論處。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告甲○○與共同被告乙○○間有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

四、原判決認被告甲○○罪證明確，因而適用刑法第339條第1項、修正前第28條（原判決漏引，應予補正）、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，並審酌被告甲○○明知溢昌專賣店所販售之上開酵素、神經調理丸並不具有治療C 型肝炎之成分，竟因貪圖利益，向丙○○佯稱：服用該等產品，可改善C型肝炎之症狀云云，騙取金錢，不僅造成告訴人財物之損失，復對蔡李雪玉之身健康妨害甚鉅，且其犯後否認犯行，態度不佳，本不宜寬貸，惟考量被告甲○○除於95年間，因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，甫於95年12月21日易科罰金執行完畢（不構成累犯）外，並無因其他刑事案件，經法院判處有罪等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，及其已與告訴人丙○○以5 萬元達成和解，賠償告訴人所受之損害，有和解書、匯款單附卷足佐，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年，復說明被告甲○○犯罪時間，在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3款應予減刑之規定，依法減其宣告刑2分之1，即減為有期徒刑6 月，並經比較新舊法後，依較為有利於被告之修正前刑法第41條第1項前段諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1 日；

以及扣案之神經調理丸驗後5顆、肝酵素粉末驗後6.0公克、日本特殊綜合酵素驗後16.0公克及西德活細胞酵素驗後9.1公克，雖係供被告犯罪所用之物，惟上開物品業經交付與告訴人丙○○，而為告訴人丙○○所有之物，爰不另為沒收之諭知。

經核原判決認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬允當。

檢察官上訴意旨主張原判決此部分量刑過輕，執之指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、被告乙○○部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○為址設臺中縣潭子鄉○○村○○路○段1 巷10號1 樓之愛而美食品有限公司（現已停業，下稱「愛而美公司」）負責人，並與甲○○共同在高雄市○○區○○路1089號開設溢昌健康生活產品專賣店（下稱高雄分店），由甲○○經營高雄分店業務，並販售乙○○所提供愛而美公司之產品，緣丙○○因配偶蔡李雪玉罹患C 型肝炎，於92年4 月間某日，前往高雄分店，向甲○○購買C 型肝炎調整酵素予蔡李雪玉服用，其後因蔡李雪玉服用後未見改善，甲○○竟萌生意圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知所販售之神經調理丸、乾酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品對於C 型肝炎未具療效，仍誆騙丙○○上開產品為治療C 型肝炎之特效藥，又為取信於丙○○夫婦，復與乙○○為上開犯意之聯絡，於92年5 月20日後某日，共同至丙○○位在高雄縣路竹鄉○○路291 之4 號住處，由乙○○誆稱為「莊醫師」，並指示蔡李雪玉如何服用上開產品，隨後撕取丙○○住處日曆紙，親自填載上開產品之服用時間及劑量，復由甲○○在前開日曆紙上填載高雄分店所有之臺灣銀行博愛分行之帳戶（帳號為000000000000號，戶名為溢昌健康生活產品專賣店），並試算購買上開產品費用合計新台幣（下同）34萬7900元，丙○○不疑有詐，遂應允購買上開產品。

渠等見丙○○受騙後，即由甲○○於92年5 月23日，在丙○○住處簽定書面契約，並由丙○○於92年5 月26日，經由路竹鄉農會竹滬分部，以蔡李雪玉名義匯款34萬元入高雄分店上開帳戶。

契約簽定後，甲○○分別於92年6月4日、6月9日、6月27日、7月7日、7月25日、9月4日交付上開產品予丙○○收受，認被告乙○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條分別定有明文。

此項訴訟法上所稱之一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；

而刑法第55條規定之想像競合犯，屬於裁判上一罪，若想像競合犯之一部分犯罪事實，業經檢察官提起公訴，其效力當然及於全部，倘檢察官復就其他部分重行起訴，即應諭知不受理之判決。

三、經查：被告乙○○因未取得合法醫師資格，不得從事醫療業務，竟自稱外科醫師，分別於：⑴90年4、5月間某日，在彰化縣彰化市○○路206巷165號，姚坤廷因心悸、血液循環不良而求診時，以治療為目的而為姚坤廷把脈診察後開立處方，囑姚坤廷服用蜂膠，而擅自執行醫療業務。

又於90年4、5月間某日，在中國醫藥學院某病房，姚坤廷因其母陳月霞罹患腫瘤要求乙○○診治時，以治療為目的而為陳月霞把脈診察後開立處方，囑陳月霞連續服用黃金水即可使腫瘤消失，而擅自執行醫療業務。

⑵91年8、9月間某不詳時日，在彰化縣彰化市○○○路某處店內，對許瑩琪稱欲檢測食用酵素後健康狀況是否改善，而對許瑩琪抽血後送檢驗，而擅自執行醫療業務。

⑶92年3 月間，在楊涔瓚友人徐權茂住處及台南縣東山鄉南勢村冷水坑楊涔瓚工寮，楊涔瓚因聲音沙啞、身體不適而求診時，各以治療為目的而為楊涔瓚把脈診察後開立處方，囑楊涔瓚按時、定量服用酵素、蜂膠、深海鮫等物品即可使聲音沙啞改善，而擅自執行醫療業務。

又於92年3月間某日，在上開楊涔瓚工寮，張鳳玲之子楊昇樺因發燒求診及張鳳玲本人身體不適而求診時，以治療為目的而為楊昇樺、張鳳玲把脈診察後，診斷張鳳玲有貧血、腰痛病症，並開立處方，囑楊昇樺、張鳳玲按時、定量服用酵素，即可使楊昇樺不發燒，而擅自執行醫療業務，而涉違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵續字第162號提起公訴，經原審法院於96年12月31日以95年度醫訴字第4號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，被告乙○○不服提起上訴，經本院於97年9月18日以97年度醫上訴字第2號改判有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月，現由最高法院審理中等情，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。

四、又醫師法第28條規定所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。

上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。

次查，中醫把脈行為，屬診斷行為；

未取得中醫師資格而為把脈、給藥等行為，並以之為業務，業已涉及醫師法第28條之規定等情，業據行政院衛生署以98年3 月16日衛署醫字第0980007237號函敘甚明（見原審卷頁50）。

五、本案被告乙○○被訴於92年5 月20日後之某日，與同案被告甲○○共同至丙○○位於高雄縣路竹鄉○○路291 之4 號住處，向丙○○、蔡李雪玉自稱係「莊醫師」，並指示蔡李雪玉如何服用上開產品，隨後撕取丙○○住處日曆紙，親自填載上開產品之服用時間及劑量，復由甲○○在前開日曆紙上填載銀行帳號，並試算購買上開產品費用合計新台幣（下同）34萬7900元，丙○○不疑有詐，遂應允購買上開產品，並於於同年5 月26日至路竹鄉農會竹滬分部，以蔡李雪玉名義將34萬元匯至溢昌專賣店之上開帳戶內，而涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

惟被告乙○○係向丙○○、蔡李雪玉自稱係「莊醫師」，並為蔡李雪玉把脈把脈診察及開立處方，處方上記載每日早上、下午、晚上各服用之品名、數量，復告以可以改善或治療病症，已如上述，實已逾越單純介紹愛而美公司產品之範圍，是被告以醫生自居，並以治療人體疾病為目的而為診察、診斷、開立處方之行為，甚為顯明，被告乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，其所為應另涉有違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之罪嫌，並與上開詐欺取財罪嫌有想像競合犯之裁判上一罪關係。

五、再醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

該條所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，當然含有連續性。

查被告前案為被害人姚坤廷、許瑩琪、楊涔瓚、楊昇樺、張鳳玲等人抽血檢驗或把脈診察後開立處方之違反醫師法第28條前段罪嫌，與本案為被害人蔡李雪玉把脈診察後開立處方之手法相同，時間緊接（90年4、5月、91年8、9月、92年3月、92年5月間），顯係同一業務範圍內，反覆實施同種類之行為，為實質上一罪，且與本案被訴詐欺犯行有想像競合之裁判上一罪關係。

前案既業經檢察官提起公訴，並經法院判決，尚未確定，已如上述，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，檢察官遲於97年10月14日，始就本案犯罪事實向原審法院重行起訴，並於97年10月24日繫屬原審法院，自應諭知不受理之判決。

六、原審因而適用刑事訴訟法第303條第2款、第371條之規定，諭知公訴不受理之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，亦為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。