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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第608號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第1215號中華民國98年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第18523 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
緩刑伍年，並應向藝術大街大樓管理委員會給付新臺幣（下同）壹佰貳拾萬元，及自民國玖拾玖年壹月壹日起至清償完畢日止，按年息百分之五計算之利息。
其給付方法為：本金壹佰貳拾萬元，自民國玖拾玖年起至民國壹佰零肆年止分陸期給付，每期於每年拾貳月拾伍日給付貳拾萬元，利息則依每年所餘本金按上開利率計算並分拾貳期於每月拾日前給付完畢，上開本金如有一期未給付，則應視為全部到期。
事 實
一、甲○○與其女友劉惠怡同居於高雄市鼓山區○○○○街100號「藝術大街大樓」（下稱藝術大樓），劉惠怡為藝術大樓區分所有權人，並於民國93年12月19日當選該大樓管理委員會之財務委員，惟實際負責收取住戶管理費及給付廠商費用之工作，均係由甲○○負責處理，甲○○為事實上執行藝術大樓財務委員工作之人。
詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年7 月8 日起至同年10月14日止，於附表所示時間，趁向藝術大樓住戶收得管理費及大樓管理委員會將應付廠商款項交付予其付款之機會（費用細目均如附表所示），連續在其上開住處，將其業務上所持管理費及應付廠商費用共新臺幣（下同）1,535,333 元（起訴書誤載為1,545,282 元），變易持有為所有予以侵占入己，嗣經藝術大樓管理委員會於同年10月間對帳發現有誤，始悉上情。
二、案經藝術大樓區分所有權人尤宛婷訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
查證人劉惠怡於檢察官偵查時所為陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且經檢察官及被告於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本件證人劉惠怡及尤宛婷於警詢之陳述，被告及檢察官均同意作為證據，並對之捨棄對質詰問權，且上開陳述均係出於渠等任意性之陳述，是上開證人於警詢所為陳述，均有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據被告甲○○對上揭事實於本院及原審審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人尤宛婷於警詢、證人劉惠怡於警詢及偵查之證述內容相符，復有被告侵占款項計算表、被告收取管理費時所書簽收單影本各1 份、高雄銀行交易查詢清單2 紙及被告簽立之還款期限表、切結書及開立之本票數紙在卷可查，足認被告上開自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。
依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。
茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：1.法定刑中罰金部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元以上。」
，依80年5 月6 日修正前罰金罰鍰提高標準條例第3條之規定，復由司法院、行政院會銜於72年7 月27日發布，自72年8 月1 日施行，提高刑法所定罰金數額10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之。」
，經折算為新臺幣後，則罰金刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；
修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」
，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
2.連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。
是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
3.刑法罰金刑之加重部分：依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。
4.按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。
本件經依前述關於罰金刑最低度、連續犯、罰金刑加重部分等規定合併比較之結果，爰認修正後刑法等相關規定對於被告均非有利，故應依行為時之修正前刑法作為本件論罪科刑之依據。
㈡按【刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質。
】；
【「業務」兩字採事實業務說，以事實上執行業務為標準，不以曾經官廳許可之業務為限。
】，最高法院43年台上字第826 號判例及最高法院24年度總會決議㈨分別著有明文。
查劉惠怡雖被選為藝術大樓管理委員會之財務委員，惟實際負責收取住戶管理費及給付廠商費用之工作，均係由被告負責處理，已據告自承在卷，核與證人劉惠怡、尤宛婷證述相符，被告既為事實上執行財務委員業務之人，依上開說明，自應負刑法業務侵占之罪責。
㈢核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
公訴意旨認被告應依刑法第335條第1項之普通侵占罪處斷，尚有未洽，惟該起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
被告於附表所示時間，先後多次侵占之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
㈣原審據以論處被告罪刑，固非無見；
惟查：⑴本件被告為事實上執行藝術大樓管理委員會財務委員業務之人，其侵占業務上持有款項，應負刑法業務侵占之罪責，原審論以普通侵占罪，尚有未合。
⑵按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。
刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條 明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。
查被告侵占業務上持有金額逾150 萬元，造成告訴人之損失非輕，犯後雖簽立還款期限表（見偵查卷第10頁），然於原審判決前卻未依約清償，亦未與告訴人達成和解，未見彌補告訴人損害具體作為，原審誤認被告與藝術大樓達成和解，其科刑難認妥適。
⑶被告上訴後與被害人藝術大樓管理委員會於98年9 月月20日簽立和解方案即債務償還協議契約書，原審未及審酌，亦有未合。
檢察官依告訴人請求，以被告應論以業務侵占及原審量刑過輕為由提起上訴，為屬有據，應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告於執行大樓管理委員會財務委員職務時，藉保管大樓代收款及應付款項機會，竟出於貪念，將高達1,535,333 元之款項侵占入己，惡性非輕，犯後雖坦承犯行，並償還302,129 元（見98年9 月20日債務償還協議書及告訴代理人尤婉婷於警詢中之證述），然仍有大部分款項尚未清償，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
又被告犯罪後，中華民國96 年罪犯減刑條例業於96年7 月16日公佈施行，本件被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，罪名亦合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且無該條例所定不應減刑之情形，應減其有期徒刑二分之一。
㈥查被告於5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因一時失虞，致罹刑章，惟犯後已知所悔悟，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。
又本件被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法，併此敘明（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
另緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產上損害賠償；
刑法第74條第2項第3款定有明文。
本院審酌被告與被害人藝術大樓管理委員會於98年9 月20日簽立和解方案即債務償還協議契約書之內容，被害人表明同意由被告分期返還，爰就尚未返還之餘額120 萬元，命被告於緩刑期內應連同利息分期給付清償；
以彌補其對被害人所生損害，且如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，應併指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，修正前刑法第56條，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 魏文常
附表：
一、侵占管理費部分：
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│編號│ 時 間 │ 侵占金額（新台幣）│備 註│
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│ 1 │94年7月8日 │ 59,556元 │ │
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│ 2 │94年7月12日 │ 70,043元 │ │
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│ 3 │94年7月15日 │ 48,636元 │ │
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│ 4 │94年7月17日 │ 21,515元 │ │
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│ 5 │94年7月25日 │ 38,661元 │ │
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│ 6 │94年7月27日 │ 19,816元 │ │
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│ 7 │94年7月31日 │ 20,451元 │ │
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│ 8 │94年8月3日 │ 22,832元 │ │
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│ 9 │94年8月5日 │ 20,105元 │ │
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│ 10 │94年8月9日 │ 16,290元 │ │
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│ 11 │94年8月11日 │ 30,704元 │ │
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│ 12 │94年8月12日 │ 19,300元 │ │
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│ 13 │94年8月14日 │ 65,470元 │ │
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│ 14 │94年8月15日 │ 21,487元 │ │
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│ 15 │94年8月17日 │ 27,219元 │ │
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│ 16 │94年8月18日 │ 13,218元 │ │
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│ 17 │94年8月19日 │ 8,034元 │ │
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│ 18 │94年8月22日 │ 33,473元 │ │
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│ 19 │94年8月23日 │ 19,823元 │ │
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│ 20 │94年8月26日 │ 23,049元 │ │
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│ 21 │94年8月31日 │ 20,766元 │ │
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│ 22 │94年9月4日 │ 40,512元 │ │
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│ 23 │94年9月5日 │ 39,360元 │ │
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│ 24 │94年9月9日 │ 48,322元 │ │
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│ 25 │94年9月11日 │ 34,763元 │ │
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│ 26 │94年9月12日 │ 16,794元 │ │
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│ 27 │94年9月14日 │ 20,015元 │ │
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│ 28 │94年9月18日 │ 42,076元 │ │
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│ 29 │94年9月21日 │ 29,262元 │ │
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│ 30 │94年9月22日 │ 17,795元 │ │
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│ 31 │94年9月27日 │ 28,888元 │ │
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│ 32 │94年9月29日 │ 21,382元 │ │
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│ 33 │94年9月30日 │ 10,547元 │ │
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│ 34 │94年10月3日 │ 28,034元 │ │
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│ 35 │94年10月12日│ 35,451元 │ │
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│ 36 │94年10月14日│ 28,069元 │ │
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│ 合計侵占金額為：1,061,718元 │
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二、侵占應交付廠商費用部分：
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│ 侵 占 時 間 │ 應 付 款 廠 商 │侵占金額（新台幣）│
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│ │ 全方衛管理公司 │ 436,250 │
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│ 94年10月13日 │ 大安環保公司 │ 25,700 │
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│ │ 全佳福機電公司 │ 6,665 │
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│合計侵占金額：473,615元 │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第336條第2項（業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
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