臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(二),86,20090924,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(二)字第86號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4201號中華民國96年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5118號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾叁年，禠奪公權捌年。

扣案電子磅秤貳台、空夾鍊袋伍包，均沒收。

未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，禠奪公權叁年。

扣案上開電子磅秤貳台及空夾鍊袋伍包，均沒收；

未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案共同販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元應與王勝鋒連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與王勝鋒之財產連帶抵償之；

應執行有期徒刑拾肆年，禠奪公權捌年。

扣案上開電子磅秤貳台、空夾鍊袋伍包，均沒收。

未扣案販賣第一級毒品及第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

未扣案共同販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元應與王勝鋒連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與王勝鋒之財產連帶抵償之。

事 實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命已經主管機關公告為第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟仍自民國93年10月起，意圖營利而分別基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，使用非其所有之門號0000000000號之行動電話作為對外聯絡工具，單獨連續販賣如附表編號1 、2 、3 之①、③、④、4 、5 所示之毒品予乙○○（已歿）、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人（購買時間、連絡方式、交易地點、交易金額等，各如附表編號1 、2 、3 之①、③、④、4 、5 所示），此部分單獨販賣海洛因得款新台幣（下同）4,500 元「未扣案」，另單獨販賣甲基安非他命得款14,000元「未扣案」；

甲○○另與王勝鋒（王勝鋒此部分犯行，業經本院96年度上訴字第2021號判決共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑6 年，經最高法院97年度台上字第6306號判決上訴駁回確定）共同基於意圖營利，而承上開販賣甲基安非他命之概括犯意聯絡，共同販賣甲基安非他命1 次予丁○○，共同得款3,000 元「未扣案」（購買時間、連絡方式、交易地點、交易金額等，如附表編號3 之②所示）。

嗣經警對於甲○○所使用之上開行動電話實施通訊監察後，於93年11月5 日下午3 時10分許，持臺灣高雄地方法院搜索票，至甲○○位於高雄市三民區○○○路373 號8 樓住處執行搜索，扣得甲○○所有供販賣上開毒品所用之電子磅秤2 台、預備供販毒所用空夾鍊袋5 包，及與販賣上開毒品無關之海洛因1 小包（毛重1.84公克，驗後淨重1.67公克；

此部分持有第一級毒品海洛因部分，業經臺灣高雄地方法院以94年簡字第636 號判決拘役30日確定）、自製剔食吸管4 支、殘渣夾鍊袋3 只及搭配行動電話門號0000000000號手機等物。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人乙○○於警詢陳述後，已於94年10月7 日死亡（見原審一卷第55頁之戶籍資料），而其於警詢之陳述時間較近於案發時間，且係自願配合到警局接受調查（見本案警卷「下稱警卷」第12頁），又經本院前審勘驗其警詢錄音內容結果（見本院上訴卷第133-135 頁），並無可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，認有證據能力。

二、證人丙○○、丁○○、戊○○、己○○各於警詢陳述關於被告是否有如原審判決附表所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪情節部分，因與其等嗣於原審證述不符（證人丙○○關於其向被告購買毒品種類、次數、數量等均無法詳述；

證人丁○○、戊○○、己○○均否認其有向被告購買毒品），而其等先前之警詢陳述較近於案發時間，且證人丙○○、丁○○、戊○○均因毒品案而各遭警逮捕（見警卷第16、21、26頁），而證人己○○警詢則有律師在場（見警卷第31、33頁），復均經警提示監聽譯文而為陳述，其等對於案情記憶自然較為深刻，又對於案情敘述較少出於對於被告甲○○涉案之顧慮，足認證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認上開證人等之警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，均認有證據能力。

三、證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人於偵查之陳述均經具結，雖卷附之證人結文漏未填載案號等資料，但上開證人等於偵查作證前，均經檢察官告以具結義務及偽證處罰等，而訊問內容亦足使證人等知悉係為被告涉嫌販毒案件作證，則證人結文填載雖嫌不完備，仍不影響其等具結作證之效力，又均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，除證人乙○○已於原審審理前死亡（如上所述），其他證人等均於原審審理到庭接受詰問，足認業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力。

四、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附通訊監察書及附表），而後述卷附之通訊監察譯文，雖為偵查犯罪機關單方面所製作之文書，但被告於本院準備程序業已當庭坦認有此電話交談內容，且與其辯護人均就此證據能力表示無意見，即同意作為證據等情，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），另本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

至於卷附0000000000號行動電話門號通聯紀錄，係屬利用機械性列印之紀錄，非為供述證據，自不屬傳聞證據，附此敘明。

五、按我國現行法制尚無類似「證人指證（認）程序法」。於司法警察調查過程中如何指認犯罪行為人，依內政部警政署於90 年8月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，應採取選擇式之真人列隊指認，而非1 對1 、是非式的單一指認；

其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序。

以提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。

是法院就司法警察調查過程中所實施之第1 次指認，於為事後審查而為裁判，如仍採取與上開指認程序要領不相符合之指認供述為證據，必須於判決內說明如何認定具有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信，並非出於不當之暗示等各情之得心證理由及所憑證據，否則即有判決理由不備之違法（最高法院95年度台上字第5707、6157號判決參照），經查本件證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○於警詢指認被告甲○○之照片部分，雖屬單一指認而與內政部警政署於90年8 月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及92年8 月12日修正之「警察偵查犯罪規範」第92條規定程序不符，然證人乙○○於警詢中陳稱：「照片上甲○○我認識，‧‧‧‧，經我本人指認無誤後，我本人有在照片上簽名捺印」（警卷第13頁）；

證人丙○○於警詢中陳稱：「照片上甲○○我認識」，「甲○○與王勝鋒2 人是我朋友吳東穎、綽號永仔於93年9 月中旬介紹認識的」（警卷第18頁）；

證人丁○○於警詢中陳稱：「照片上甲○○我認識，‧‧‧‧，經我本人指認無誤後，我本人有在照片上簽名捺印」（警卷第23頁），；

證人戊○○於警詢中陳稱：「照片上甲○○我認識，‧‧‧‧，經我本人指認無誤後，我本人有在照片上簽名捺印」，「甲○○與王勝鋒2 人是我朋友綽號偉仔於93年9 月底介紹認識的」（警卷第28、29頁）；

證人己○○於警詢中陳稱：「（甲○○）是我朋友介紹認識的，認識約2 個月」，「照片上甲○○我認識，‧‧‧‧，並且有我在照片上簽名捺印」（警卷第32、33頁）；

均表示認識被告甲○○，且被告甲○○亦不否認認識此等證人，則此等證人既與被告認識，應無誤指之虞；

更何況證人丁○○、戊○○、己○○於原審審理中雖改稱未向被告甲○○購買毒品，但仍表示係與被告甲○○一起合資購買毒品（見原審卷第一卷第89、99、111 頁），證人丙○○於原審審理中則表示確有向被告購買毒品（見原審卷第一卷第107 頁），亦足見其等所指認之人均係依憑個人之知覺及記憶所為，確定為被告甲○○，且無出於不當之暗示可言，是依上開說明，本件證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○指認被告甲○○部分，並無瑕疵可指，均有證據能力。

六、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

；

「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊93年11月5 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊第二分隊毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表，和信電訊股份有限公司門號0000000000號查詢資料，高雄市政府警察局刑警大隊98 年1月16日高市警刑大偵二字第0980000740號函，然檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，較無受到外力干擾及壓力之情形，認均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據。

七、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。

㈡經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

查：⒈卷附法務部調查局93年11月30日調科壹字第220018648 號鑑定通知書，因法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

⒉卷附證人乙○○等人尿液檢驗報告，因高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

⒊卷附法務部調查局96年6 月20日調科參字第0960026340號聲紋鑑定報告書，係原審委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固供承其於上開時、地，為警搜索扣押其所有之電子磅秤2 台、空夾鍊袋5 包，及海洛因1 小包、自製剔食吸管4 支、殘渣夾鍊袋3 只等物不諱，然否認上開販賣第一級及第二級毒品等犯行，辯稱：被告未販賣海洛因、甲基安非他命給附表所示乙○○等人，被告之前曾經與乙○○等人一起合資去購買毒品，並非販賣毒品給乙○○等人。

另通訊監察譯文內容並非被告與乙○○等人之通話內容。

上開扣押物品係供被告施用之物云云。

二、經查：㈠警方持搜索票於93年11月5 日下午3 時10分許，至被告甲○○位於高雄市三民區○○○路373 號8 樓住處搜索，並扣得電子磅秤2 台、空夾鍊袋5 包之事實，業據被告甲○○供承在卷，復有高雄市政府警察局刑事警察大隊93年11月5 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、扣押物品收據足佐（見警卷第81-83 、88頁），此部分事實堪以認定，合先敘明。

㈡購買者乙○○部分： ⒈證人乙○○於94年1 月19日警詢已經陳明：「93年10月28 日中午12時許，以我家住處市話0000000 撥打0000000000 號行動電話聯繫『欽仔』男子，要向他購買海洛因，約定 半小時後，在高雄市○○區○○街與明誠路口見面，當面 以1,000 元向該男子購得海洛因1 小包，只購買1 次海洛 因供己吸食之用。

當場指認警方提供之甲○○全身照片， 就是我所指稱賣我1 次海洛因之男子沒錯」等語（見警卷 第12-13 頁），復指認被告甲○○照片在卷（見警卷第39 頁）；

其嗣於偵查中亦具結證稱：「（（07）0000000 是 否為你所使用住處的電話？）是」、「（有沒有以（07） 0000000 撥打0000000000號？《提示警卷通聯譯文93年10 月28日》）有」、「（93年10月28日打電話給0000000000 要做什麼？）我拿1,000 元要買海洛因，當時我沒有叫他 名字」、「（當日有無買到海洛因？）有」、「（警方有 無提供甲○○的口卡供你指認？其中有無賣你毒品的男子 ？）有，就是甲○○，我有簽名附於警卷」、「（你前後 向甲○○購買毒品幾次？）只有那1 次」、「（甲○○在 何時、何地各賣多少數量及重量的毒品給你？）就和我在 警局講的一樣，就約在鼎山路與明誠路口，用1,000 元買 到1小 包海洛因」等語（見94年度偵字第5118號偵卷「下 稱偵卷」第11頁）。

⒉證人乙○○上開證述並有其以0000000 市內電話與被告甲 ○○使用0000000000號行動電話，於93年10月28日中午12 時32分許之如下通訊監察譯文「Ｂ（乙○○）：我拿1 張 過去；

Ａ（指被告甲○○）：哪位啊？Ｂ：我忠仔的大仔 ；

Ａ：我在球間」等語之通訊監察譯文及通聯記錄在卷可 憑（見警卷第48-49 頁）。

又證人乙○○於94年1 月19日 經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市政 府警察局刑事警察大隊偵一隊第二分隊毒品案件嫌疑人尿 液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院94年2 月17日濫用 藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第184 、186 頁），足徵證人乙○○上開不利於被告甲○○之指訴情節 非虛，堪以採信。

㈢購買者丙○○部分：⒈證人丙○○於94年1 月20日警詢陳明：「我以家裡電話（07）0000000 及公用電話撥打0000000000給綽號『欽仔』男子聯絡後，約在三民區○○路上一家超商前見面，…，前後我以500 至1,000 元不等之價格，向『欽仔』購得海洛因3 次」，而經警方提供被告甲○○之照片供其指認時，亦指稱：『欽仔』即甲○○等語（見警卷第17-18 頁），復有指認被告甲○○照片在卷（見警卷第40頁），其嗣於偵查中具結證稱：「（ (07）0000000 是否為你所使用之住處電話？）是」、「（有沒有以（07）0000000 撥打0000000000給『欽仔』《提示警卷通聯譯文93年10月4 日、93年10月5 日、93年10月6 日》有」、「（通聯譯文93年10月4 日中『要一張』是什麼意思？）跟他買1,000 元海洛因，一張是指1,000 元」、「通聯譯文93年10月5 日中『我要500 而已』是什麼意思？）我是要買500 元海洛因」、「通聯譯文93年10月6 日中『要1 啦』、『乾脆不要拿了，你要嘛就拿2 好了』是什麼意思？）要1 是指買1,000 元海洛因，2 是指買2,000 元海洛因」、「（警方有無提供『欽仔』的口卡供你指認？）有，我有簽名確認附於警卷」、「（你所指認的『欽仔』是不是甲○○？）是」、「（『欽仔』何時、何地各賣多少數量及重量毒品給你？）相約在明誠路附近交易毒品」等語（見偵卷第12頁）。

⒉證人丙○○上開所證並有下列通訊監察譯文及通聯紀錄可佐（見警卷第50-54 頁）： ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93年10月4 日06時：44分（下均略載93.10.│ │04.06：44 │ ├────────────────────────┤ │Ａ（指使用0000000000號行動電話者）：誰！ │ ├────────────────────────┤ │Ｂ（指購毒者）：志仔，….. 要 『1 張』。

│ ├────────────────────────┤ │Ａ：你到再打」。

│ └────────────────────────┘ ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.10.05.15：14 │ ├────────────────────────┤ │Ｂ：喂！欽仔喔！還沒有嗎？ │ ├────────────────────────┤ │Ａ：你要多少？ │ ├────────────────────────┤ │Ｂ：要『500』而已。

│ └────────────────────────┘ ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.10.06.02：16 │ ├────────────────────────┤ │Ａ：你要拿多少？ │ ├────────────────────────┤ │Ｂ：要『1』啦。

│ ├────────────────────────┤ │Ａ：乾脆不要拿好了；

你要嘛就拿『2』啦！ │ └────────────────────────┘⒊證人丙○○於94年1 月20日為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊第二分隊毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院94年2 月17日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第184 、187 頁），又證人丙○○嗣於原審詰問時，除就有關交易毒品之次數、對象已不復記憶外，就曾向被告甲○○購買毒品一節，仍指證無誤（見原審㈠卷第107 、109 頁），而其購買毒品之價金自應以通訊監察譯文所載，第1 及第3 次均係1,000 元，第2 次為500 元，復參以其於警詢時陳稱：係由朋友吳東穎介紹而認識被告甲○○（見警卷第18頁），足見其與被告甲○○並無怨隙，應無攀誣之虞，所述上情堪予採信。

至於證人丙○○於警詢雖稱「其向甲○○購買海洛因時間，涵蓋9 月中旬至11月初」，而公訴人則據此起訴為被告此部分犯罪時間，惟依上開卷內之證據，僅有上開3 通通訊監聽譯文與通聯紀錄可為補強，且亦僅能認定與被告甲○○有關，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部分犯罪時間自應明確認定如附表編號2所示，且亦難認定原審共同被告王勝鋒亦有參與此部販賣毒品之犯行，附此敘明。

⒋證人丙○○於本院上訴審雖具結證稱：「有與甲○○共同購買毒品」、「我拿錢給甲○○，然後甲○○叫我等一下，再由甲○○去購買毒品，然後甲○○買回毒品再拿給我」、「（甲○○拿毒品給你時，你們有無發生衝突？）分東西的時候有因誰比較多、誰比較少而發生衝突。

有時我不夠錢的時候我出一點點，他出比較多，等毒品買回的時候要分的時候我會向他說我的比較少」、「（有無因為這樣的情形，對甲○○懷恨在心？）沒有」「甲○○去買毒品的時候，都叫我等一下」云云（見本院上訴卷第247-248 頁），惟此部分證詞顯與上開通訊監察譯文所載「其均係向被告甲○○購買，並無談到合資」不同，足徵其於本院上訴審所證情節，顯屬事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。

㈣購買者丁○○部分：⒈證人丁○○於警詢陳明：「以我的行動電話0000000000號撥打一名綽號『欽仔』之男子聯絡後，約在三民公園附近見面，前後我以3,000 元購得安非他命1 小包（約半錢重）共計購買3 次；

93年10月20日凌晨3 至4 時許，一樣是撥打「欽仔」之電話，接通後由其朋友『峰仔』與我接洽後，隨即約在高市三民區三民公園附近見面時，由『峰仔』拿1 小包（約半錢重）安非他命以3,000 元賣給我；

經警方提供甲○○、王勝鋒之照片供其指認時，亦證稱：「欽仔」即甲○○，「峰仔」即王勝鋒等語（見警卷第22-23 頁），復有指認被告甲○○、王勝鋒照片在卷（見警卷第42-43 頁）；

其嗣於偵查中經檢察官提示後述通訊監察譯文，令其查看後具結證稱：93年10月4 日通聯譯文中『喂！你今天有辦法給我嗎？我這裡完全沒有了？』是已經沒有甲基安非他命，所以要跟他買的意思。

10月31日通聯譯文中『喂！欽仔，你現在有嗎？』，是問他有無甲基安非他命的意思。

11月3 日通聯譯文中『喔，你要硬的，他起來時我馬上叫他打給你』、『等一下，我拿去給你，另你朋友說要半領那個怎樣？』硬的是指甲基安非他命，半領是指半錢甲基安非他命」、「我都是向欽仔買，有時欽仔睡覺，峰仔接電話，幾乎都是欽仔拿毒品給我，如果欽仔睡著也會叫峰仔拿來」等語（見偵卷第13-14 頁），又被告甲○○於原審亦坦認：有時候他（指王勝鋒）到我那邊的時候會幫我接聽電話等語（見原審㈡卷第165頁）；

證人丁○○於原審亦具結證稱：「甲○○睡著了，所以是王勝鋒接電話，說甲○○睡著了」（見原審㈠卷第88頁），足以佐證丁○○所述曾由王勝鋒代接電話之情為真。

⒉證人丁○○上開所證上開其中3 次（即93年10月4 日、10月31日、11月3 日）購買毒品等情，並有以其所使用之0000000000號行動電話與與被告甲○○所使用之0000000000號所為下列通訊監察譯文及通聯紀錄可佐（見警卷第55-57 頁）。

又依下列卷附通訊監察譯文表所載，使用0000000000號行動電話通訊者，除上述93年10月4 日該次係某不詳男子外，其餘雖均為「林金濤」（或綽號「金濤仔」，見高雄市政府警察局刑案偵查卷宗㈠第55至57頁），然丁○○原名為林金濤，有丁○○之個人姓名更改資料查詢結果1 份附卷可稽（見本院上更二卷第44頁，另見94年度偵字第5118號偵查卷第49頁聲請簡易判決處刑書），足證丁○○即為「林金濤」本人，附此說明。

┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.10.04.18：09 │ ├────────────────────────┤ │Ａ（購毒者）：喂！你今天有辦法給我嗎? 我這裡完全│ │ 沒有了 │ ├────────────────────────┤ │Ｂ：要磅好好… │ ├────────────────────────┤ │Ａ：磅好，快拿過來給我… │ └────────────────────────┘ ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.10.31.10：57 │ ├────────────────────────┤ │Ｂ：喂，欽仔，你現在有嗎？ │ ├────────────────────────┤ │Ａ：有，…你到再打…。

│ └────────────────────────┘ ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.11.03.09：47 │ ├────────────────────────┤ │Ａ：欽仔嗎？ │ ├────────────────────────┤ │Ｂ：你哪裡找。

│ ├────────────────────────┤ │Ａ：金濤仔。

│ ├────────────────────────┤ │B ：他在睡覺，怎樣，你有什麼事情告訴我就可以了。

│ ├────────────────────────┤ │A ：我早上有打給他。

│ ├────────────────────────┤ │B ：喔，你要『硬的』…他起來時，我馬上叫他打給你│ └────────────────────────┘ ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.11.03.12：18 │ ├────────────────────────┤ │Ａ：欽仔，你睡醒了。

│ ├────────────────────────┤ │Ｂ：嗯。

│ ├────────────────────────┤ │Ａ：我在等你…。

│ ├────────────────────────┤ │B ：…等一下，我拿去給你…. 另你朋友說要『半領』│ │那個怎樣。

│ └────────────────────────┘⒊證人丁○○於警詢、偵查所述關於其向被告甲○○之購買毒品時間及次數，雖與上開監聽譯文記載時間略有出入，且公訴人則據此起訴被告此部分犯罪時間為「93年8 月下旬至同年10月初」，然證人向被告甲○○多次購買毒品，確實時間、次數難免記憶未盡明確，然關於被告甲○○所為附表編號3 所示單獨販賣3 次部分，有上開通訊監察譯文內容可資對照，另與原審共同被告王勝鋒共同販賣1 次（即93年10月20日該次）部分，證人丁○○均已指證明確（如上所述），則起訴事實所載此部分（即93年10月20日該次）係由丁○○向王勝峰購買，自應予以併予審理，足堪認定被告甲○○有販賣附表編號3 所示毒品予丁○○之事實。

⒋證人丁○○於原審詰問時雖翻異前詞，改稱係與被告甲○○合資購買毒品云云。

惟有關合資方式，其證稱：係與被告甲○○聯絡後，由被告甲○○獨自前往購買等語（見原審㈠卷第89-90 頁），此與被告甲○○所供「合夥的方式是我們兩人碰面，各出錢後再一起去找賣主。

賣毒品的人有時候是他聯絡，有時候是我聯絡，不一定。

大部分都是我們2 人一起去買毒品」不合（見原審㈠卷第92-93 頁），則證人丁○○於原審所證上情，應係事後迴護被告甲○○之詞，不足採為被告甲○○有利之認定。

⒌證人丁○○於94年1 月14日為警查獲時，經警採集其尿液送驗結果，雖無甲基安非他命毒品反應，固有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊第二分隊毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院94年4 月21日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第184 、185 頁），惟其於偵查中業已具結證述：最近並無向欽仔購買毒品等語（見偵卷第14頁）。

從而，證人丁○○於上開最後1 次向被告甲○○購買甲基安非他命之93年11月3 日至其於94年1 月14日為警查獲時，相隔已逾2 月，自難以證人丁○○尿液未檢出甲基安非他命毒品反應，遽認其所為不利於被告甲○○之上開陳述有何不可信之處。

㈤購買者戊○○部分：⒈證人戊○○於94年1 月26日警詢陳明：「以我的行動電話0000000000撥打0000000000給綽號『欽仔』之男子接聽聯絡後，93年10月跟他約在三民區○○路與明誠路口一家『全家便利超商」前見面，向其購得安非他命1 小包（電話中稱為「硬的」），1,000 元至3,000 元不等，指認警方提供之甲○○照片，「欽仔」即甲○○」等語（見警卷第28頁），復有指認被告甲○○照片在卷（見警卷第44頁）；

其嗣於偵查中經檢察官提示後述通訊監察譯文，令其查看後具結證稱：「10月13日（應為10月17日之誤，如後所述）通聯譯文中『跟中午的一樣的』，應該也是海洛因的意思。

10月14日通聯譯文中『硬的用半錢給我』是安非他命的意思」等語（見94年度核退字第349 號影印偵卷第2 頁反面）。

⒉證人戊○○上開所證，並有以其所使用之0000000000號行動電話與被告甲○○所使用之0000000000號所為下列通訊監察譯文及通聯紀錄可佐（見警卷第60、61頁、第63、64 頁）： ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.10.14.19：30 │ ├────────────────────────┤ │B ：欽仔喔！ 我強仔，….。

│ ├────────────────────────┤ │A ：你要怎樣。

│ ├────────────────────────┤ │B ：…. 『硬的』用『半錢』給我…..。

│ ├────────────────────────┤ │A：你要過去鼎山街那邊喔，…我現在在那裡。

│ └────────────────────────┘ ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.10.「17」.19 ：24（核對通聯紀錄與譯│ │文表日期10月「13日」應係誤載，見警卷第61、64頁）│ ├────────────────────────┤ │B ：我強仔……..。

│ ├────────────────────────┤ │A ：你要怎樣！ │ ├────────────────────────┤ │ B ：跟中午的一樣。

│ └────────────────────────┘⒊證人戊○○於94年1 月26日為警查獲時，經警採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊第二分隊毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院94年3 月1 日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第184 、188 頁），是證人戊○○所證上開其於93年10月17日購買海洛因；

於93年10月14日購買甲基安非他命等情應屬可信。

至於證人戊○○於警詢、偵查所述關於其向被告甲○○之購買毒品時間及次數，雖與上開監聽譯文記載時間略有出入，而公訴人則據此起訴被告此部分犯罪時間為「93年10月初至同年11月初」，然證人向被告甲○○購買毒品之確實時間、次數、價格記憶未盡明確，而關於被告甲○○有為附表編號4 所示販賣甲基安非他命、海洛因毒品之事實，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則計算。

亦即依證人戊○○所證及相關監聽譯文與通聯紀錄，僅可認定其向被告甲○○購買海洛因及甲基安非他命各1 次（犯罪時間各如附表編號4 所示），價格以警詢中所證及最有利於行為人為準，即認販賣海洛因及甲基安非他命之價格均為1,000元。

⒋證人戊○○於原審雖翻異前詞，改稱係與被告甲○○合資購買毒品云云（見原審㈠卷第98-99 頁）。

惟「向被告購買」與「與被告合資」，被告一為出賣者，一為共同出資購買者，角色互異，一賣一買，為顯然不同之2 事，自無混淆之虞。

且有關合資方式，證人戊○○證稱：係聯繫出資後均由被告甲○○獨自洽購，事後分配等語（見原審㈠卷第99-100頁），然被告甲○○對此合資購毒、次數，卻於原審供稱「不記得、沒有印象」等語（見原審㈠卷第102 頁），是證人戊○○事後於原審所證上情，應係迴護被告甲○○之詞，無可採信。

㈥購買者己○○部分：⒈證人己○○於94年2 月19日警詢陳明：「以我的行動電話0000000000撥打0000000000向綽號『欽仔』之男子購買毒品安非他命，購買時均是電話聯絡後再相約至高雄三民區○○路高雄醫學院附近交易，每次購買2,000 元，警方提供甲○○之照片就是我指稱販賣我毒品「欽仔」之人沒錯等語（見警卷第32-33 頁），復有指認被告甲○○照片在卷（見警卷第45之1 頁）；

其嗣於偵查中經檢察官提示後述通訊監察譯文，令其查看後具結證稱：「93年10月2 日譯文中『出2 張好了』，是買2,000 元安非他命的意思，10月9 日中『半啦』是要買2 公克安非他命的意思」等語（見偵卷第21、22頁）。

⒉證人己○○上開所證並有以其所使用之0000000000號行動電話與與被告甲○○所使用之0000000000號所為下列通訊監察譯文及通聯紀錄可佐（見警卷第65、67、69、71頁）： ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.10.02.23：08 │ ├────────────────────────┤ │B ：…. 要拜託你。

│ ├────────────────────────┤ │A ：要怎樣？ │ ├────────────────────────┤ │B ：出『2 張』好了。

│ ├────────────────────────┤ │A ：你到再打。

│ └────────────────────────┘ ┌────────────────────────┐ │通訊日期：93.10.09.22：56 │ ├────────────────────────┤ │B ：…你有在家嗎？ │ ├────────────────────────┤ │A ：你要怎樣講。

│ ├────────────────────────┤ │B ：『半』啦！ │ ├────────────────────────┤ │A ：好，你到再打。

│ └────────────────────────┘⒊證人己○○於警詢所述購買其向被告甲○○毒品時間係在11月下旬（見警卷第32頁），而公訴人則據此起訴為被告此部分犯罪時間，然依上開通訊監察譯文及通聯紀錄，及其事後在檢察官偵查中核對通訊監察譯文所為上開證述，應屬其對於購買毒品之時間記憶有誤，自應認定如附表編號5 所示之犯罪時間。

至於證人己○○於94年2 月19日為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，雖無甲基安非他命毒品反應，固有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊第二分隊毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院94年3 月7 日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第184 、189頁），惟其於偵查中業已具結證述：最近並無向欽仔購買毒品等語（見偵卷第22頁）。

從而，證人己○○於上開最後1次向被告甲○○購買甲基安非他命之93年10月9 日至其於94年2 月19日為警查獲時，相隔已逾4 月，自難以證人己○○尿液未檢出甲基安非他命毒品反應，遽認其所為不利於被告甲○○之上開陳述有何不可信之處。

⒋證人己○○於原審改口證稱：沒有向甲○○購買安非他命，其係與甲○○合資購買安非他命云云（見原審㈠卷第110 、111 頁），惟如上述，「購買」與「合資」，其意涵截然不同，顯無因誤會而為陳述之虞，且證人己○○亦於原審證述「其於警詢及偵查中未遭刑求或有何強暴脅迫」之情（見原審㈠卷第111 頁），則先前陳述自較為可信，其於原審翻異前詞顯屬迴護被告甲○○，亦不足採。

㈦被告甲○○於93年11月5 日在警詢時供稱「我使用0000000000行動電話門號（搭配白色摩托羅拉牌手機、序號000000000000000 號）約一個多月」（見警卷第4 頁），於原審亦坦承上情（見原審㈡卷第163 頁，足見上開卷附之通訊監察該行動電話門號所得對話內容譯文，確屬被告甲○○之聲音無誤。

雖原審曾摘錄該門號監聽所得其中一段對話內容之監聽錄音帶，送法務部調查局為聲紋鑑定結果，因其錄音品質不佳，聲音音量微弱、音質不清晰，不符聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對鑑定，有法務部調查局96年6 月20日調科參字第0960026340號聲紋鑑定報告書在卷（見原審㈡卷第114 頁），惟聲紋鑑定條件不足，與非被告甲○○之對話錄音，本屬二事。

又0000000000號之行動電話門號為易付卡門號，於93年7 月2 日啟用至94年4 月13日（停機），名義登記人為tranhong khanh一情，有和信電訊股份有限公司門號0000000000號之查詢資料附卷可參（見原審㈡卷第105之1-105 之3 頁），而販賣毒品者為避免遭警監聽查緝，以非自己名義申辦之行動電話門號聯絡交易，亦屬司法實務上常見之情，故上開法務部調查局有關聲紋鑑定不能執為被告甲○○有利之認定。

㈧被告辯護人雖聲請調查0000000000號行動電話，在通訊監察期間所使用之手機內碼序號，藉以釐清與上訴人持有遭扣案之2 支手機內碼序號是否相符以及卷附通訊監察譯文所載之相關通訊是否被告所為1 節，經本院前審向高雄市政府警察局刑警大隊函查結果，該刑警大隊雖函覆略以：該行動電話搭配之手機序號為000000000000000 等情，再經本院向高雄市政府警察局刑警大隊函查結果，該刑警大隊仍函覆略以：該行動電話搭配之手機序號為000000000000000 ，有該大隊98年8 月14日高市警刑大偵八字第09800011370 號函附於本院卷可證（本院卷第83頁），依該2 函所附之手機照片、扣押物品目錄表以觀，雖僅為該支手機於93年11月5 日遭扣押時之狀態，無法得知上述0000000000號行動電話於警方實施通訊監察期間，搭配使用之手機序號為何，經本院向和信電訊股份有限公司函查結果，因手機序號僅能自通聯記錄查詢，而上開期間之手機序號，已逾通聯記錄保留6 個月之法定期間而無法查詢，有和信電訊股份有限公司98年7 月17日函1 份可參（見本院卷第64頁），經本院訊問證人即承辦之警員黃世平結果，據其證稱：「（你們一般執行監聽時任務，是否會知道這手機內碼呢？）有時候沒有辦法，我們監聽主體是以手機的ＳＩＭ卡為準，而手機的序號只是一種工具，序號那是可以更換的，我印象裡面有的犯罪者甚至手機的序號歸零，讓警方沒有辦法查證。」

，「（你在監聽的機房是否會顯示使用者手機的序號？）在早期我們的監聽設備沒有那麼先進的，是最近這3 年才可以看到使用手機的序號。」

，「（本件法院有函詢0000000000在監察期間所搭配的手機內碼序號，你們的回函，查證結果是說如函所示的內容，請問當時是如何查證的？）因為我們主要去聲請搜索票時是針對扣回這門號ＳＩＭ卡，當時是扣到2 支手機是以扣到ＳＩＭ為主，至於用何手機並不是主要對象。

當時0000000000在監聽內碼，因為監聽的器材沒有那麼先進，所以沒有辦法看到手機序號，所以我們在監聽時並不知道是那1 支手機的序號內碼。

我的回函是根據扣押當時那支0000000000號手機門號所配用的手機內碼來做答覆的。」

，「（在你們監聽的時候知不知這門號0000000000是什麼人使用？）查證結果是甲○○使用，我們有查證0000000000這支手機確實是被告當時在使用的。」

，「（當時是如何查證？你所謂當時是指監察時間或扣押時間？）門號是監察的時間就知道是這支手機，因為我們從頭至尾都是監察這門號，我們依照手機的基地台的發射、通話內容去查證的，因為被告就是在基地台在附近出入的。」

等語（見本院98年度上更二字第86號卷98年9 月17日審判筆錄），已經證明係依照手機的基地台的發射位置及通話內容去查證被告確實有使用0000000000號這支手機確實是被告當時在使用的，更何況證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人於警詢中，均已證稱其等係與使用0000000000號之被告聯絡購買毒品；

被告甲○○於警詢中亦供承「我使用0000000000行動電話門號約1 個多月」（見警卷第4 頁），坦承確有使用該0000000000號行動電話，足見該0000000000行動電話門號係被告使用，亦足以認定該手機在被告所使用之1 個多月期間，以及遭通訊監察經認定有罪部分之時間，所搭配手機之內碼序號為000000000000000 ，且卷附通訊監察譯文所載之相關通訊確為被告所為無疑。

㈨證人乙○○等人係透過0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，該行動電話係被告甲○○使用（如上所述），且與原審共同被告王勝鋒有所牽涉之監聽譯文顯示，被告王勝鋒雖有接聽電話，應允交付毒品，但亦有明稱：「Ｂ：欽仔嗎？Ａ：我叫他；

Ｂ：我明仔…你在哪裡，我過去…」、「他在睡覺，你有什麼事情告訴我就可以了…你要『硬的』，他起來時，我叫他打給你」等語（見警卷第48、57頁），則原審共同被告王勝鋒雖亦有販毒行為，惟並每次均與被告甲○○共同為之，是其是否成立犯罪，應依卷附證據，就個案各別認定，不能遽認被告甲○○與王勝鋒就附表所示全部犯行均有犯意之聯絡與行為之分擔。

本件附表編號3 編號②關於93年10月20日販賣甲基安非他命部分，原審共同被告王勝鋒就係前往依約持交毒品給證人丁○○，已參與販賣甲基安非他命構成要件之交易行為，顯與被告甲○○具有販賣該次甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔。

至於證人乙○○、己○○證述部分，均僅指稱向被告甲○○購買如附表編號1 、5 所示毒品，相關監聽譯文及通聯紀錄，亦未發現與原審共同被告王勝鋒有關，此部分犯罪尚難認定原審共同被告王勝鋒與被告甲○○有何犯意聯絡或行為分擔。

另證人丙○○、戊○○雖均稱被告甲○○、王勝鋒電話互接，無論向何人接洽均可買毒等語，然此等陳述欠缺補強證據以供佐參，不能遽論原審共同被告王勝鋒與被告甲○○係屬共同正犯，併予敘明。

㈩邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告甲○○所為如附表所示之販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命等犯行，主觀上均有牟利意圖，應堪認定。

綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，均無可採。

本件事證明確，被告甲○○上開販賣第一、二級毒品犯行，均堪認定。

三、論罪部分：㈠被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，就新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議紀錄），經查：⒈被告行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之裁判時法律。

⒉刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1 銀元以上，復依「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數。

修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之，新增刑法施行法第1條之1 規定復將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。

是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於修法前後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而就販賣第一級毒品及販賣第二級毒品併科罰金部分，自以修正前之規定較為有利。

⒊被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告。

⒋被告行為時之刑法第64條第2項、第65條第2項有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，而95年7 月1 日修正公布施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。

⒌按被告行為後刑法第37條業經修正，修正前該條第2項規定：宣告6 個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權，修正後則規定：宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權，因新法規定須宣告1 年以上有期徒刑始得為褫奪公權，比較新舊法，以新法對行為人較為有利。

⒍修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

；

比較新、舊法律結果，因舊法所規定之合併刑不得超過20年，修正後之新法則不得逾30年，此部分以舊法較有利於被告。

⒎就以上各有利、不利之情形，予以綜合比較結果，以修正前刑法之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用較有利於被告之行為時法處斷。

至於被告行為後之刑法第59條修正，係屬實務見解之明文化，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較。

⒏另按毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正，關於販賣第一級毒品之法定刑併科罰金部分，已經從原先之「新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「新臺幣2000萬元以下罰金」；

關於販賣第二級毒品之法定刑併科罰金部分，亦從原先之「新臺幣700 萬元以下罰金」，提高為「新臺幣1000萬元以下罰金」；

比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分亦應適用較有利於被告之行為時法論處。

㈡核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 、2項之販賣第一、二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告甲○○與原審共同被告王勝鋒間，就附表編號3之②將安非他命販賣與丁○○之犯行部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

被告甲○○所為如附表各編號所示多次販賣海洛因及多次販賣甲基安非他命等犯行，均時間緊接，犯罪手法雷同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條規定各論以連續販賣第一級毒品與連續販賣第二級毒品罪各1 罪，並均加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

公訴人就被告甲○○關於附表編號3 之②將安非他命販賣與丁○○之犯行部分，公訴人雖未起訴被告甲○○（僅起訴王勝峰），惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上1 罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

又按關於被告販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」

部分，因被告甲○○所為上開販賣第一級毒品之次數不多，尚非專門從事販毒之大中型毒梟可比，經警搜索被告上址住處亦未見有大量海洛因毒品藏放，益徵其所為上開販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，堪認係一時失慮而罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，堪予憫恕，倘科以上開罪名之法定最輕本刑「無期徒刑」，猶嫌過重，爰就被告甲○○販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，此部分並依法先加重後減輕之。

被告甲○○所犯上開連續販賣第一級毒品與連續販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原判決關於被告甲○○部分，就上開販賣第一、二級毒品犯行據以論罪科刑，固非無見；

惟查：㈠被告甲○○販賣海洛因予證人丙○○之價金共計2,500 元（如附表編號2 所示），原判決誤認為「2,000 元」，自有未合。

㈡被告甲○○販賣予證人戊○○之毒品1 次是海洛因，1 次是甲基安非他命（如附表編號4 所示），原判決誤認販賣2 次均係甲基安非他命，亦有未當。

㈢刑法第28條修正前、後規定與上開刑法其他規定綜合比較後，應適用「修正前」刑法第28條規定（如上所述），原判決卻適用「修正後」第28條規定，亦有誤會。

㈣刑法第33條第5款、第59條、第64條第2項、第65條第2項、第37條第2項、第51條第5款等規定，於被告行為後均有修正，原判決漏未敘明比較適用，亦有未妥。

㈤毒品危害防制條例已經修正公佈，比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利於被告之行為時法論處（如上所述），原判決就此部分未及比較適用。

㈥被告甲○○被警查獲時所扣得之電子磅秤2 台、空夾鍊袋5包，係屬供被告販賣第一、二級毒品所用之物，應併予宣告沒收（如後所述），原判決未併予宣告沒收，自有疏漏。

五、被告甲○○仍執前詞否認犯行，提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，固無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

爰審酌第一、二級毒品戕害人身至深且鉅，被告仍將附表所示之海洛因與安非他命等毒品賣與他人，被告所販賣之毒品數量、次數及所得等犯罪情節，被告否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

又依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權如主文所示。

並依法定其應執行之刑如主文所示。

末查：㈠被告甲○○被警查獲時所扣得之電子磅秤2 台、空夾鍊袋5包，係其所有之物，據其於警詢供明在卷（見警卷第2 頁），且依被告所犯多次販賣行為觀之，被告顯然需用上開扣案物品以供秤重、分裝，則上開扣押之電子磅秤2 台，應係供其販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而空夾鍊袋5 包，則屬預備供其販賣第一、二級毒品所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

㈡被告甲○○如附表所示販賣第一級毒品所得4,500 元（未扣案）及單獨販賣販賣第二級毒品所得14,000元（未扣案），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

另被告甲○○如附表所示與原審共同被告王勝鋒共同販賣第二級毒品所得3,000 元（未扣案），依共同正犯責任共同之法理，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王勝鋒之財產連帶抵償之。

㈢被告甲○○用以販賣上開第一、二級毒品之0000000000號行動電話門號所搭配之白色摩托羅拉牌手機，被告業已否認為其所有，僅於警詢供稱其於上開時間有使用該手機等語，且依該行動電話門號申請人資料，被告甲○○亦非申請人（如上所述），則此部分扣案手機含上開行動電話門號，既無證據足認為被告所有之物，自不予宣告沒收。

㈣被告甲○○為警查獲時扣得之白色粉末，經警送請法務部調查局鑑定結果，確係海洛因成分，淨重1.67公克之事實，固有該局93年11月30日調科壹字第220018648 號鑑定通知書在卷可憑（見原審㈠卷第48頁），而此部分毒品數量尚難逕認必屬供被告販賣而持有之用，且被告另犯持有此部分毒品犯行，業經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第636 號判決拘役30日，併諭知沒收銷燬（見原審㈠卷第134 頁），爰不諭知沒收銷燬。

至於其他扣案之自製剔食吸管4 支、殘渣夾鍊袋3 只及搭配行動電話門號0000000000號手機等物，均不能證明與本案販賣毒品犯罪有關，均不為沒收之宣告。

六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○除有如附表各編號所示販賣第一、二級毒品犯行外，另有各販賣甲基安非他命1 次給附表編號4 之戊○○及編號5 之己○○，因認被告此部分亦涉有連續販賣第二級毒品罪嫌等語。

㈡按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第351 號判決意旨參照）。

又共同正犯之成立，須數人互為聯絡，而基於共同犯罪之決意，各自分擔犯罪之行為，或同謀犯罪，而委由其中一人或數人實施犯罪構成要件之行為，始該當為共同正犯，而應就犯罪之結果共同連帶負責。

㈢經查：⒈證人戊○○雖於警詢陳述向被告甲○○購買安非他命2 、3次（見警卷第28頁），另證人己○○固於偵查中證述向被告甲○○購買安非他命3 次（見偵卷第22頁），惟依據上開卷附通訊監察譯文及其他事證，均僅能認定證人戊○○、己○○各有如附表編號4 、5 所示之向被告甲○○購買毒品等事實，自不能僅憑其等之上開片面陳述，而無其他補強證據之情況下，遽作認定。

⒉上開0000000000號行動電話為被告甲○○所使用，被告王勝鋒雖曾有代為接聽之情，然上開卷附通訊監察譯文或通聯紀錄均不能證明被告甲○○與原審共同被告王勝鋒就此部分被訴犯行，有犯意聯絡或行為分擔。

㈣據上各節，被告甲○○被訴此部分犯行均難證明，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分如成立犯罪，與被告上開論科刑部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1 、2 項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第1項第2款、修正前刑法第28條、第56條、第37條第2項、第51條第5款、第9款，判決如主文本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 廖素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│購買者│購買時間│聯絡方式  │交易地點  │交易金額及販賣所得    │
│    │      │        │          │          │（依有利被告原則計算）│
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│ 1  │乙○○│93年10月│先以市話31│高雄市三民│單獨販賣海洛因1 次、  │
│    │      │28日中午│65970 撥打│區○○街與│1,000元。             │
│    │      │12時32分│0000000000│明誠路口  │                      │
│    │      │許之後某│號行動電話│          │（販賣海洛因1 次）    │
│    │      │時      │聯絡：於前│          │                      │
│    │      │        │述時間向黃│          │                      │
│    │      │        │文欽購買海│          │                      │
│    │      │        │洛因1 次。│          │                      │
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│ 2  │丙○○│①93年10│以市話3824│高雄市三民│單獨販賣海洛因1,000元2│
│    │      │月4 日6 │071 或公用│區○○路上│次（即前述第1 、3 次）│
│    │      │時44分許│電話撥打09│某超商前  │、500 元1 次（即前述第│
│    │      │之後某時│00000000號│          │2 次）：共2,500 元。  │
│    │      │        │行動電話聯│          │                      │
│    │      │②同年月│絡：於前述│          │（販賣海洛因3 次）    │
│    │      │5日15時1│時間向黃文│          │                      │
│    │      │4分許之 │欽購買海洛│          │                      │
│    │      │後某時  │因3 次。  │          │                      │
│    │      │        │          │          │                      │
│    │      │③同年月│          │          │                      │
│    │      │6 日2 時│          │          │                      │
│    │      │16分許之│          │          │                      │
│    │      │後某時  │          │          │                      │
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│ 3  │丁○○│①93年10│均以其0913│高雄市三民│單獨販賣甲基安非他命3 │
│    │      │月4 日18│788181號與│區○○街三│次、各3,000 元，共9,00│
│    │      │時09分許│0000000000│民公園旁  │0 元；另1 次與王勝鋒共│
│    │      │之後某時│號行動電話│          │同販賣甲基安非他命    │
│    │      │        │與甲○○聯│          │3,000 元。            │
│    │      │②同月20│絡：於前述│          │                      │
│    │      │日3、4時│時間向黃文│          │（單獨販賣甲基安非他命│
│    │      │許之後某│欽購買甲基│          │3 次；共同販賣甲基安非│
│    │      │時      │安非他命4 │          │他命1 次）            │
│    │      │        │次，其中1 │          │                      │
│    │      │③同月31│次（即前述│          │                      │
│    │      │日10時57│93 年10 月│          │                      │
│    │      │分許之後│20日該次）│          │                      │
│    │      │某時    │由甲○○與│          │                      │
│    │      │        │王勝鋒共同│          │                      │
│    │      │④同年11│販賣（即由│          │                      │
│    │      │月3日12 │王勝鋒前往│          │                      │
│    │      │時18分許│交易）。  │          │                      │
│    │      │之後某時│          │          │                      │
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│ 4  │戊○○│①93年10│以其093070│高雄市三民│93年10月14日19時30分許│
│    │      │月14日19│6370號與09│區○○街與│之後某時，單獨販賣甲基│
│    │      │時30分許│00000000號│明誠路附近│安非他命1 次，1,000 元│
│    │      │之後某時│電話聯絡：│之全家超商│。                    │
│    │      │        │於前述時間│前。      │                      │
│    │      │②93年10│各向甲○○│          │93年10月17日19時24分許│
│    │      │月17日19│購買甲基安│          │之後某時單獨販賣海洛因│
│    │      │時24分許│非他命1 次│          │1 次，1,000元。       │
│    │      │之後某時│、海洛因1 │          │                      │
│    │      │        │次。      │          │（販賣海洛因1 次，販賣│
│    │      │        │          │          │甲基安非他命1 次）    │
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│ 5  │己○○│①93年10│以其093877│高雄市三民│單獨販賣甲基安非他命2 │
│    │      │月2 日23│6399號與09│區○○路之│次、各2,000 元，共    │
│    │      │時08分許│00000000號│高雄醫學院│4,000 元。            │
│    │      │之後某時│聯絡：於前│附近      │                      │
│    │      │        │述時間向黃│          │（販賣甲基安非他命2 次│
│    │      │②93年10│文欽購買甲│          │）                    │
│    │      │月9 日22│基安非他命│          │                      │
│    │      │時56分許│2 次。    │          │                      │
│    │      │之後某時│          │          │                      │
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