臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1033,20090908,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1033號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第352 號中華民國98年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第1227號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國（以下同）95年間，曾因施用毒品、竊盜等案件，分別經台灣屏東地方法院以95年度訴字第474 號、95年度易字第239 號、95年度訴字第827 號各判處1 年、7 月（減刑後合併定應執行有期徒刑9 月確定）、有期徒刑1 年1月（減刑為有期徒刑6 月又15日確定），於97年5 月24日接續執行完畢，詎仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於98年2 月7 日10時許，騎乘車牌號碼J99-365號重型機車，前往甲○○位在屏東縣麟洛鄉新田村埔圳巷之香蕉園處，徒手接續竊取甲○○收割後暫置地面之香蕉，並將之搬運至前開其機車上，於竊取第3 芎香蕉之際，為甲○○、丙○○、古佳朋父子3 人發現，甲○○乃大喊抓賊並取下乙○○插在前開機車鑰匙孔之鑰匙，惟甲○○並無趨前將之逮捕之意，乙○○則因竊跡敗漏，旋將所竊取之3 芎香蕉歸還甲○○，並欲行騎車逃逸，惟因見鑰匙已遭甲○○拔取，乙○○於向甲○○索回機車鑰匙不果後，即基於恐嚇及傷害之犯意，先自前開其機車置物箱中取出其所有香蕉刀1 把，持之朝向甲○○揮舞，並喝令歸還機車鑰匙，以此加害於生命、身體法益之事項施予恐嚇，致甲○○因而陷於恐懼，當下轉身逃離，乙○○則持刀從後追趕，迄甲○○不敵追逐，倒地後遭乙○○趕上，乙○○即以所持香蕉刀向甲○○揮砍，甲○○為閃避攻擊並幾度掙扎，過程中因而受有背部挫傷併腫傷、右手撕裂傷2 公分、左側肩部手肘擦傷3 公分等傷害，後因甲○○終究難擋乙○○一再持刀作勢揮砍，始將機車鑰匙歸還，乙○○即騎車逕自現場離去。

嗣為警據報後，於98年2 月16日15時許，在屏東縣鹽埔鄉○○村○○路55之2 號附近工寮處查獲乙○○，並扣得前揭香蕉刀1 把。

二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、証据能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本件判決引用之下列証人甲○○、丙○○之陳述，及其他文書証据，被告乙○○同意作為証据，審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭接續竊取3 芎香蕉得逞後遭人察覺，進而持刀恐嚇危害安全，繼之揮刀攻擊致人成傷之事實，業據被告乙○○坦承不諱（見原審卷第18、52頁），核與證人即被害人甲○○證述遇害情節大致相符（見原審卷第48頁以下），復有案發現場監視錄影畫面勘查報告1 份、查獲採證照片22張、被害人驗傷診斷書1 紙等件附卷可稽（見偵卷第34-51 頁，警卷第57-66 、34頁），並有扣案之香蕉刀1 把可資佐證，被告乙○○此部分之自白核與事實相符，此部分自堪予採信。

公訴意旨雖以證人即被害人甲○○指訴：被告竊取香蕉時當場被我發現，為避免被告逃掉故我取走前開機車之鑰匙，後來被告欲取回鑰匙，因此持刀施以威嚇，並進而對我追打等語，認為被告於竊跡敗露後，為脫免逮捕始持刀追逐、施暴於被害人，故被告所為應係刑法第329條、第330條第1項、第321條第1項第3款之加重強盜罪嫌。

惟查：

（一）按刑法第329條所定因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以強盜論者，係指竊盜事發後，因發現之人欲加逮捕，行為人為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之謂；

苟竊盜犯行雖經發現但對方並無逮捕舉動，行為人即施以強暴脅迫者，則不能論以準強盜罪（最高法院84年度台上字第5882號、97年度台上字第6811號判決意旨參照）。

可見刑法第329條關於「脫免逮捕而施以強脅」之準強盜行為，當以被告於竊盜事發後處於被逮捕或將為逮捕情境下，始有脫免與否之問題，先予敘明。

（二）證人甲○○雖證述其當場察覺被告乙○○行竊後，即拔取前開機車之鑰匙，而後被告為求騎車離去始發生持刀施暴等情，惟甲○○亦稱：取走鑰匙係為了更有機會可以逮住被告，因為一旦沒了機車，被告想逃走速度就會變慢，不過該時我並無做出任何限制被告行動自由之舉動，且被告體格較壯，我又有兩個小孩跟在旁邊，因此也沒有上前拘捕被告的意思，此時被告當然可以逕行棄車逃跑，然被告將竊得之香蕉歸還我後，因發現鑰匙被抽走，乃取出刀子威嚇我，接著就發生追逐施暴等語（見原審卷第48頁以下），核與證人即甲○○之子丙○○陳稱：父親拔走鑰匙後，沒有上前對被告做出任何舉動，只見被告歸還竊得香蕉後一直要求父親交出鑰匙等語相合一致（見原審卷第50頁以下）。

則證人甲○○察見被告乙○○行竊後，除取走前開機車鑰匙之自助行為外，尚未採取任何逮捕行動，被告乙○○亦主動將竊得財物予以返還，並無有待防護贓物之態樣，案發經過更無任何湮滅罪證之情狀，則被告持刀對被害人施以威嚇進而追逐施暴之行為，顯非為脫免逮捕、防護贓物或湮滅罪證所為，是被告乙○○所為尚與刑法第329條準強盜罪之構成要件有間，無從論以第330條第1項、第321條第1項第3款之加重強盜罪。

（三）公訴人另稱：被害人既稱「為了更有機會逮住被告才取走機車鑰匙」，無疑其動機係為滯留被告，使利於之後報警處理，則被害人抽走鑰匙之舉，即係為逮捕被告所做行為之一部分，故斯時被告雖未受拘束，然被害人業已進行逮捕行為之一部分，則被告為求離去而持刀予以威嚇、施暴，自屬脫免逮捕無疑，從而本件被告所涉應係加重強盜罪嫌等語。

惟按「逮捕」應指拘束他人身體自由之行為（最高法院78年度台上字第1862號判決所示意旨可憑），基於罪刑法定原則，自不得遽以擴張解釋入人於罪。

是依證人甲○○、丙○○同稱：除鑰匙遭取走外，被告乙○○未受任何身體自由之拘束等語，證人甲○○並明確證稱：考量被告體格較壯暨小孩在側有安全顧慮，我當時並無上前拘捕之意，故被告乙○○仍可自行逃離，只是沒車的話逃得比較慢等語，均詳前述，顯然被告乙○○之身體自由始終未受到任何拘束，亦無他人對被告為任何逮捕之舉動，其欲取回鑰匙進而持刀加以威嚇、施暴等行為，至多僅為排除「便於脫逃」之障礙，尚難認係脫免「逮捕下所受身體自由拘束」之情形，從而公訴人前開所論，即有未洽，當無足為不利於被告之認定。

（四）按所謂逮捕，係指以強制力拘束現行犯或通緝犯之身體，解送至一定處所之意，此有最高法院93年度台上字第2475號判決可資參照，故逮捕是指在一定時期內拘束被告自由的強制處分，亦即逮捕乃無須令狀而直接拘束人身自由之強制處分。

本件被害人雖趁機拔取被告乙○○機車電門上之鑰匙，致令被告乙○○不易離去現場，惟其所為僅係為避免被告旋即駕車逃逸之阻礙行為，以利警員據報到場後得順利逮捕被告乙○○，並無僅憑己力抓被告乙○○之意，此已据被害人於原審陳稱：「（問：案發當時你除了有拿走被告鑰匙外，你有無主動出手去抓被告？）答：沒有，因為被告體格比我還壯，而且我的小孩在旁邊，所以我沒有去抓他」等語（見98年5 月19日原審審判筆錄，即原審卷第49頁），足見被害人當時無逮捕抓被告乙○○之意，因客觀上無逮捕被告乙○○身體拘束其人身自由之行為，是被告乙○○於向被害人石乾勝索回機車鑰匙不果後，才持刀施暴，構成要件上及時間上已非密接、連續而有隔一層動作，揆諸前揭說明，其所為核與刑法第三百二十九條之準強盜罪之構成要件有間（參見台灣高等法院96年度上訴字第1738號刑事判決），此外復查無其他積極證據足資證明被告有何構成準強盜罪之犯行，自不能因被告乙○○其後為取回機車鑰匙，而持有其所有香蕉刀，持之朝向被害人甲○○揮砍，喝令歸還機車鑰匙，致使被害人受傷之強暴行為，而遽認被告乙○○已構成準強盜犯行。

綜上所述，因被害人甲○○於原審已陳明無主動出手去抓被告乙○○，僅拔取被告乙○○機車電門上之鑰匙，於客觀上並無逮捕被告身體，拘束其人身自由之行為，是被告乙○○於向被害人石乾勝索回機車鑰匙不果後，才持刀施暴，構成要件上及時間上已非密接、連續而有隔一層動作，尚難遽認被告乙○○已構成準強盜犯行；

又被告乙○○接續竊取3 芎香蕉得逞後遭人察覺，進而持刀恐嚇危害安全，繼之揮刀攻擊致人成傷等犯行，事證已臻明確，其竊盜及傷害犯行已堪認定。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第27 7條第1項之傷害罪。

公訴人雖認被告乙○○係犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪嫌，惟被害人當時僅是拔取被告乙○○之機車鑰匙，無逮捕抓被告乙○○之意，客觀上並無逮捕被告乙○○身體拘束其人身自由之行為（一般拔取竊賊之機車鑰匙目的，也可能有多端如要求賠償、要求懲罰性多倍之賠償等），尚難遽認被告乙○○構成準強盜罪，因起訴書犯罪事實欄所示被告乙○○所涉之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

被告乙○○先後在同地竊取被害人之香蕉總計3 芎，係於密切接近之時地為之，各行為之獨立性極為薄弱，且出於同一犯意，依通常社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，僅以單一竊盜罪論處。

被告乙○○持刀恐嚇危害被害人之安全後，進而加予傷害，其恐嚇危害安全之危險行為應為傷害之實害行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○所犯竊盜及傷害2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告乙○○於95年間，曾因施用毒品、竊盜等案件，分別經台灣屏東地方法院以95年度訴字第474 號、95年度易字第239 號、95年度訴字第827 號各判處1 年、7 月（減刑後合併定應執行有期徒刑9 月確定）、有期徒刑1 年1 月（減刑為有期徒刑6 月又15日確定），於97年5 月24日接續執行完畢之事實，有其前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份可考，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項 加重其刑。

四、原審變更起訴法條，並適用刑法第320條第1項、第277條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定，並審酌被告乙○○於少年時期之81年間，即有賭博之非行記錄，而其歷經司法處遇，未見悔悟，詎於成年後陸續因傷害、施用毒品、竊盜等案件，多次歷經執行徒刑、觀察勒戒等矯治處遇，有上開前案紀錄可憑，足見其素行不良，甫於97年5 月24日前案執畢出獄後僅9 個月，即復行犯下本案，毫無改過遷善之意，其自承犯案緣由，係需要錢財購買毒品解癮（見原審卷第18頁），其受戕於毒癮因而起意行竊，毫無尊重他人財產法益之概念，且竊跡敗露後，為取回機車鑰匙，更持刀揮舞，追逐逼迫被害人之方式施以恐嚇、遂行傷害，造成被害人精神與身體皆有創害，俱見其之犯罪動機與犯罪手段同有可議，其所竊取財物價值非高，並於被發現後立即歸還與被害人，尚未至財物損失之後果等一切情狀，爰就竊盜部分，量處有期徒刑1 年6 月，就傷害部分，量處有期徒刑8 月，並定其應執行刑為有期徒刑2 年。

扣案香蕉刀1 把，為被告乙○○所有並供其恐嚇與傷害被害人時使用之物，為被告自承在卷，並依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，檢察官上訴謂被告乙○○應構成準強盜等語，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。