臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1057,20090924,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1057號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 丙○○
被 告 甲○○ （民國○○年○○月○日生）
上三人共同
選任辯護人 許清連律師
陳奕全律師
上列上訴人因被告等違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第49號中華民國98年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12753 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月，扣案如附表所示之物均沒收，緩刑貳年。
丙○○、甲○○共同犯走私罪，各處有期徒刑叁月，扣案如附表所示之物均沒收，均緩刑貳年。
事 實

一、乙○○為「順晉漁號（編號：CT4-1233）」漁船船長，甲○○和丙○○則為該漁船之船員，均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，又依行政院於民國97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品，竟共同基於私運管制物品進口，逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船船長及船員期間，於97年3 月24日8 時20分由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，乙○○明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，指揮「順晉漁號」漁船，航行至北緯25度30分、東經119 度45分即大陸地區福建省海壇島附近，再航行至及北緯25度10分、東經119 度10分即大陸地區福建省湄州島附近，向真實姓名、年籍均不詳的大陸地區人士，購買海瓜子652.74公斤、花蛤5310.36 公斤2 種漁獲，旋由真實姓名、年籍均不詳之成年人搬上前揭漁船後，再由被告共同搬運裝載於船艙內。

嗣於97年4 月10日11時10分許，運送上開魚貨進入高雄第二港口中和安檢所報關進港欲販售圖利之際，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊將上開漁獲過磅稱重拍照，並向行 政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、被告3人走私部分㈠訊據被告乙○○、丙○○、甲○○均矢口否認有自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯行，均辯稱：查獲之海瓜子、花蛤都是自行捕獲的，並非走私云云。

經查：⒈被告乙○○為「順晉漁號」漁船之船長，被告丙○○、甲○○則為該船之船員，其等於97年3 月24日上午8 時20分許，共同駕駛「順晉漁號」漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，嗣於同年4 月10日上午11時10分許，運送海瓜子約652.74公斤、花蛤約5,310.36公斤，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等情，為被告乙○○等3 人所自承；

並有機漁船（含船員）進出港檢查表、船（隊）員姓名表、中華民國船舶檢查證書、船舶檢查記錄、漁業執照、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、航程紀錄圖各1 份及查獲現場漁船及漁貨照片25張等件附卷可查。

是上開事實堪以認定。

⒉按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。

質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。

查本件被告乙○○等3 人載運進港之海瓜子及花蛤，均屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；

且總重量共計5963.1公斤之情，亦有漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、捕獲海瓜子、花蛤紀錄表各1 份在卷可參，足見本件扣案之漁獲明顯逾1,000 公斤之管制數量無疑。

⒊「『花蛤』棲息於風浪較小，水流暢通，有淡水注入的海灣或沙多泥少的淺海海域。

以斧足潛砂至3 至8cm 水深處，營穴居生活。

穴居深度隨季節和個體大小而異。」

有行政院農業委員會漁業問答1 份在卷可按，堪認「花蛤」不會分佈在深海海域。

又「蛤善潛伏於3~6 公尺深的砂泥中，僅露出水管，其潛伏深度因季節而異，一般係夏淺冬深，春夏移動較為頻繁。

而目前本省所產的二枚貝以養殖為主，因此實際的海上漁獲量則不得而知。

也由於沿岸的污染等影響，天然的二枚貝量已很少，該漁業目前僅臺南縣青鯤，仍有使10~20 噸漁船，從事蛤耙作業。」

有卷附行政院農業委員會漁業署出版之「臺灣漁具漁法」1 份可稽。

再「花蛤是臺灣重要的經濟與養殖貝類之一，在中部地區其交易價格通常比文蛤高約30% 以上。

近10年來產量約為1,600 噸，產值在1 億6,000 萬元，近年來受到工素污染等影響，產量無法持續增加，而且天然種苗也有逐漸減少之趨勢，因此花蛤魚塭養殖的發展乃有其必要性。」

有行政院農業委員會水產技術手冊資料1份可查（網址為http ：//www.tfrin.gov.tw/friweb/index.php?func=techbook&act=ShowForm&num=186），俱足見臺灣沿海「花蛤」野生量少，目前以養殖為大宗。

另「順晉漁6 號」漁船本次出港後均速直航駛入大陸地區，並未在固定海域來回作業；

該漁船尤其未在臺灣西南海域或澎湖群島南側來回拖曳等情，有卷附航跡圖1 份可按。

以上互核足證本件「花蛤」非被告自行撈得。

否則，「順晉漁號」漁船受臺灣海峽地峽地形及其搭載之漁具所限，實際作業海域有限，又臺灣沿岸天然蛤產稀少，再前揭漁船在海上亦未來回作業，豈能捕獲量大蛤類？又「花蛤」依其習性僅分佈於淺海海域，復因臺灣沿岸污染嚴重，致「花蛤」天然量少，又「順晉漁號」漁船出港後未來回作業等情，均如前所述；

參以，被告3 人攜回之「花蛤」達5310.36 公斤，「海瓜子」達652.74公斤，皆屬量大。

綜合可推，上開蛤類非產自臺灣沿岸，而原產自航跡之另端即大陸地區，至為明確。

再「順晉漁號」漁船於大陸沿岸亦乏來回作業跡象，有卷存航圖1 份可按，愈見上開蛤產，係被告3 人向不詳船名之大陸籍漁船購得，至為明顯。

⒋證人即中和安檢所安檢人員丁○○於偵查中結證：（如何認定非法捕撈？）我們是看他們的漁具、漁法，因為滾輪部分生銹，有正常使用的話會有拋光，不會很明顯的生銹，耙具也有生銹的狀況，如有正常使用的漁具會有海生物勾附在上面，另被告漁法不合因他們的漁業執照是報拖網，但他們的漁具卻去用耙具等語（見偵查卷第70、71頁）。

復有卷附海岸巡防署岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書1 份可查，足證被告3 人並非以漁具自行捕獲蛤類，而係向不詳船名之大陸籍漁船購得無訛。

㈡綜上所述，被告等所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。

二、被告乙○○未經許可航行至大陸地區部分：㈠訊據被告乙○○固坦承有於上開時間，駕駛「順晉漁號」漁船前往大陸地區之事實，惟矢口否認上情，辯稱：「順晉漁號」雖有航行至大陸地區，但當時係因共同出海作業之兄弟船「順晉漁六號」之船員莊進川胃部大量出血，該船船長洪滿祥不敢作主，伊才陪同前往大陸地區就醫云云。

經查：⒈被告乙○○為「順晉漁號」漁船之船長，被告丙○○、甲○○則為該船之船員，被告乙○○於上開時間，指揮丙○○、甲○○等人駕駛「順晉漁號」漁船前往大陸地區，嗣於97年4 月10日上午11時10分許，載運海瓜子、花蛤等漁貨返回高雄港第二港口等情，為被告乙○○所自承，核與證人即被告丙○○、甲○○（均就被告乙○○部分）於警詢、偵訊時之證述互核相符；

並有機漁船（含船員）進出港檢查表、船（隊）員姓名表、中華民國船舶檢查證書、船舶檢查記錄、漁業執照、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、中和安檢所監卸檢查漁獲統計表、捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、航程紀錄圖各1 份及查獲現場漁船及漁貨照片25張等件在卷可參（見偵卷第28至49、81、82頁）。

是上開事實堪以認定。

⒉被告乙○○雖辯稱：當時係因共同出海作業之兄弟船「順晉漁六號」之船員莊進川胃部大量出血，該船船長洪滿祥不敢作主，伊才陪同、護送莊進川緊急前往大陸地區福建省雲霄中醫院就醫等語，並提出該院之出院記錄、疾病證明書各1 份為證。

惟查，「順晉漁號」漁船出港後，確於97年3 月25日上午8 時56分許，航行至北緯25度30分、東經119 度45分即大陸地區福建省海壇島附近；

又於97年3月28日下午1 時56分許，航行至北緯25度10分、東經119度10分即大陸地區福建省湄州島附近；

再於97年3 月31日上午8 時37分許，航行至北緯23度45分、東經117 度30分即大陸地區福建省東山島附近，而上開地點均屬大陸地區領海12海浬以內海域；

嗣於同年4 月10日上午11時10分許，載運上開漁貨自中和安檢所報關入港之情，有航程紀錄圖1 份、行政院農委會漁業署97年12月10日漁二字第0971225822號函在卷足參（參偵卷第82頁；

原審一卷第70至73頁）。

又觀諸「順晉漁六號」漁船之航程紀錄圖（見原審97年度訴字第16 76 號卷偵卷第92頁背面），該船於97年3 月24日上午8 時20分許自高雄港第二港口出港後，航行路線確實與本件「順晉漁號」之航行路線極為相似。

而一般漁船上安裝之航程紀錄器（Voyage Data Recorder，簡稱VDR） ，其原理係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（Global Positioning System ，簡稱GPS） 」以天線接收衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，在紀錄器正常運作時，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，此係發展相當成熟及普遍之技術，其準確度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內，此外，VDR 啟用至今，未曾發現有定位嚴重偏差情形，此有漁業署漁二字第0971221244號函、第097122 0817 號函可參。

足見卷附之「順晉漁號」漁船航程紀錄圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，是上開航程紀錄圖應可採信。

再觀之被告乙○○提出之福建省雲霄縣中醫院出院記錄及疾病證明書（原審二卷第99、100 頁），係載明莊進川因上消化道出血而於97年3 月31日至同年4 月3日在該院住院治療。

準此，莊進川縱有於上開時間在福建省雲霄縣住院4 日，而被告乙○○為護送莊進川就醫而駕駛「順晉漁號」漁船航行至大陸地區之情事，然觀諸福建省雲霄縣之地理位置係靠近東山島，顯與海壇島及湄州島之地理位置均相距甚遠，則被告乙○○仍無法合理解釋「順晉漁六號」漁船航行至海壇島及湄州島附近海域之原因。

是被告乙○○確有於上開時間，指揮、駕駛該漁船航行至大陸地區無疑。

㈡綜上所述，被告乙○○所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。

事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、核被告乙○○、丙○○、甲○○私運管制物品進口逾公告數額之行為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之走私罪。

又被告3 人就上開犯行，有犯意之聯絡，及行為之分擔，均為共同正犯。

又被告乙○○為「順晉漁號」漁船之船長，未經許可航行大陸地區之行為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪。

又被告乙○○以上所犯2 罪間，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之走私罪處斷。

公訴人認應依數罪併罰之例論處，尚屬誤會。

又公訴人雖僅就被告乙○○走私罪部分提起上訴，然乙○○所犯未經許可航行至大陸地區罪，與走私罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第348條第2項規定，視為亦已上訴，本院自得併予審理，併此敍明。

四、原審未予詳查，遽為被告3 人被訴走私部分為無罪之諭知，自有未合。

公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告等因一時貪圖小利，而觸犯刑章，走私漁獲所犯情節尚非重大等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以資懲儆。

至於扣案如附表所示之漁獲，係被告等犯走私罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收之。

五、查被告乙○○、甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告丙○○於76年間因犯走私罪，經原審判處有期徒刑確定，於79年6 月3 日執行完畢。

其於前案執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

茲因貪圖漁獲走私之利，一時失慮，致犯刑章，所犯情節非重，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併各宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、懲治走私條例第2條第1項、第11條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第3款、第74條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡國楨到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條
（用詞定義）
本條例用詞，定義如下：
一、臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。
二、大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。
三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。
四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項
（罰則）
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。
但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
附表：
⒈花 蛤 5310.36公斤
⒉海瓜子 652.74公斤