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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第109號
98年度上訴字第912號
上 訴 人
即 被 告 游月欉
選任辯護人 陳正男律師
侯勝昌律師
朱淑娟律師
上 訴 人
即 被 告 白希孝
余昱權
甲○○
上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1294號、98年訴緝字第13號中華民國97年12月9 日、98年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35346 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於游月欉、白希孝、余昱權、甲○○部分，均撤銷。
游月欉、白希孝、余昱權、甲○○，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告游月欉係「豐億6 號」漁船（編號：CT6-0980號）船長，被告白希孝、余昱權、甲○○、蔡進福（由本院另行審結）、陳金標（現由原審通緝中）等人，均係該漁船船員，渠6 人明知私運進口物品其總額之完稅價格超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口之物品，竟仍基於私運管制物品進口之犯意，於民國96年9 月21日13時30分許，駕駛該船自高雄第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港展開捕魚作業，嗣於不詳時間，在東經113 度10至15分、北緯20度15分附近之中華民國境外海域，向國籍、船名不詳之漁船，以不詳之代價，交易取得管制進口物品黑鯧7,990 公斤、皮刀8,530 公斤、四破魚2 萬2,490 公斤、軟絲2,500 公斤、花枝7 萬1,325 公斤、海鰻4,220 公斤、白口1 萬2,480 公斤、剝皮魚4,510 公斤、馬頭魚2,400 公斤、小章魚1 萬1,560 公斤、金線魚1萬265 公斤、白斑2,600 公斤及白帶8,570 公斤，準備運回臺灣地區販賣牟利。
嗣於同年11月4 日23時許，駕駛該船自中和安檢所報關進港，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第六岸巡總隊（下稱岸巡總隊）人員發現有異而盤檢查獲，並當場於船上扣得前開漁獲，數量多達169.44噸。
因認被告游月欉、白希孝、余昱權、甲○○（下稱被告游月欉等4 人），均涉犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌等語。
二、公訴意旨認上訴人即被告（下稱被告）游月欉等4 人共同涉犯前開走私犯行，係以：㈠被告游月欉等4 人及蔡進福、陳金標於警詢及偵查中之供述；
㈡證人即本案查獲人員（第六岸巡總隊情報官）陳志豪於偵查中之證述；
㈢財政部關稅局97年1 月16日高普業字第0971000840號函、行政院公告之管制物品目及其數額及海關進口稅第三章則各1 紙；
㈣漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、第六岸巡總隊職務報告書、「豐億6 號」漁船進出港檢查表、返港及攜回管制貨物照片等件，為其論罪依據。
三、證據能力方面：㈠被告游月欉及其辯護人爭執緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真之證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」
刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查卷附之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不符合刑事訴訟法第159條之1 至4 等規定，被告游月欉及其辯護人復爭執此書證之證據能力，則依諸前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，自應認無證據能力。
㈡另本件檢察官、辯護人及被告游月欉等4 人分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院98年度上訴字第109 號卷，下稱本院卷，第頁48至51頁，本院98年度上訴字第912 號卷第32至33頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告游月欉等4 人及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有30年度上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。
五、訊據被告游月欉、白希孝、余昱權、甲○○等4 人，固坦承駕駛「豐億6 號」漁船，於自96年9 月21日13時30分許自中和安檢所報關出港後，於96年11月4 日23時許，載運前開漁獲報關進入臺灣地區之事實，惟均堅決否認有何私運管制物品進口之犯行，並皆辯稱：前開漁獲並非購買而來，而係渠等自行捕獲等語。
經查：㈠被告游月欉為「豐億6 號」漁船船長，陳金標為該船之大副，蔡進福為船員，白希孝為輪機員，余昱權為廚師兼輪機員，甲○○則為該輪機長。
其等於96年9 月21日13時30分許，共同駕駛「豐億6 號」漁船自中和安檢所報關出港後，於96年11月4 日晚上23時許自中和安檢所報關入港，入港時「豐億6 號」上裝載有前開總重量約為169.44噸之漁獲等情，為被告游月欉等4 人所不爭執（見本院卷第131 至132 頁），復有漁船具（貨）領保管切結書、扣押物品目錄表、修改船筏進出港紀錄介面、「豐億6 號」機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、「豐億6 號」漁船出港檢查表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請單、現場蒐證照片等件在卷可稽（依次見警卷第42頁、第43至44頁、第47至48頁、第49頁、第55至56頁、第58頁、第59頁、第60至106頁），是此部分之事實，洵堪認定。
㈡證人陳志豪雖於偵查中證稱：本件依他們5 人，不可能抓這麼多魚，也不可能處理漁獲，而是應該先冰存而已等語（見偵卷第32頁）。
然本次「豐億6 號」漁船出海時，雖僅被告游月欉、白希孝、余昱權、甲○○及蔡進福、陳金標等6 名臺灣籍船（長）員共同出海，惟「豐億6 號」漁船出海後，即向泉海仲介公司僱用大陸漁工12人，並於東經116 度，北緯20度15分處接駁上船；
又因依我國法律規定，臺灣籍船員6 人僅能僱用3 名大陸船員，因「豐億6 號」此次僱用12名大陸船員，不符法律規定，所以未報備等情，業據被告游月欉供陳在卷（見警卷第2 頁、偵卷第19頁、原審卷第73至74頁），並經被告甲○○、白希孝、余昱權，證人即同案被告蔡進福、陳金標供明在卷（見警卷第2 頁、第13頁、第18頁、第23頁、第7 頁、第35頁），互核其言，要屬吻合。
此外，再參以「豐億6 號」進港後經岸巡總隊人員登船檢查，於其船上冰箱內發現存放有簡體字樣包裝之飲料之情，亦有第六岸巡總隊職務報告書—補證資料及照片在卷可稽（見審訴卷第79頁、第87頁），則益堪認被告游月欉等人所述於外海有僱用大陸漁工12人之情，應非子虛。
查此次「豐億6 號」漁船出海作業，既除被告游月欉等4 人及蔡進福、陳金標共6 名船員外，尚有12名大陸漁工參與作業，則證人陳志豪上開判斷「豐億6 號」漁船無法捕獲查扣之漁獲，亦無法自行處理該批漁獲等證詞所依憑之判斷基準，即與事實有所出入，自難據之而為被告游月欉等4 人不利之認定。
至被告游月欉等4 人雖未能提出僱用上述12名大陸籍漁工之契約或支付薪資證明，惟被告游月欉等4 人既不於「豐億6 號」漁船出海前即向有關單位申報僱用大陸漁工之事，顯然有意規避政府機關對僱用合法之大陸漁工之監督，衡情渠等自無與仲介集團訂定書面契約，或留存任何足使政府查緝該等非法漁工之證據之可能，是誠難據此即為被告游月欉等4 人此部分供述係屬不實之認定。
㈢證人陳志豪於偵查中固又陳稱：「他們的漁具已經脆化，網板嚴重生鏽，漁網沒有使用過，絞網機無導索裝置，本案表層魚類很多，漁獲組成不合理」等語（見偵卷第32至33 頁）；
而證人即第六岸巡總隊人員鄭丁元於原審亦結證稱：「漁船船上之實況為有些紙箱內的漁獲是處理過的，有些漁網破洞很大又堆置在一起，且漁網的網眼比較大，沒有辦法捕獲查獲的某些魚類。
漁船左右網板嚴重銹蝕，看起來很脆弱；
打包機上面沾滿灰塵，轉動導索用的輪軸生銹很嚴重，當時有去檢查導索的相關裝置，但是沒有發現導索本身，只有其旁邊附屬的轉動導索用的零件（輪軸）還在而已，不過該輪軸也已經嚴重的銹蝕了。
在漁船的前面船艙發現有腐爛的繩子，感覺爛爛的沒有在使用，至於塑膠袋及紙箱並沒有看到，當時翻遍船上的船艙、密艙等，只有一些腐爛的尼龍繩等語（見原審卷第62至69頁）。
惟查：⒈「豐億6 號」漁船建造完成日期係在73年5 月間，下水日期在73年5 月1 日，此為本院辦理97年度上訴字第1960號刑事案件職務上所知之事項，則「豐億6 號」漁船上開網板及相關機件，至本次出海作業時，是否曾經更換，如從未更換或已有一較長時間未予更換，則於長期經海水泡蝕之情形下，是否將產生前開如證人陳志豪、鄭丁元所見之銹蝕狀態，而此部分並未經證人陳志豪、鄭丁元予以查證，則渠等於未經查證且無其他客觀事證佐證之情形下，判斷「豐億6 號」漁船上前開機件，係因長期或未時常使用所致，即屬遽然。
⒉此次「豐億6 號」漁船出海時，攜帶有網目尺寸8 6 、22 、4 4 等3 件尺寸之拖網3 領，另有尺寸為466214之紙箱200 只，尺寸為100 62、9763、100 60之麻布袋300 個，尺寸為2235之真空袋1 萬8,000 個，尺寸為2010之保溫袋1 萬8,000 個；
又船上之揚網機、揚繩機及包裝機均可正常使用之情，有「豐億6 號」漁船之出港檢查表在卷可稽（見警卷第58頁）。
本件扣案漁獲中之小章魚，經測量體長約為3 至6 公分，而「豐億6 號」漁船漁網網眼約10公分，則經檢察事務官勘驗「豐億6 號」登船檢查錄影光碟無訛，並製有勘驗筆錄及照片在卷（見原審法院97年度審訴字第225 號卷，下稱審訴卷，第71至78頁）。
相互參照前開漁船出港檢查表及勘驗筆錄、照片等證據，可見前開勘驗筆錄所稱網眼約10公分之漁網，應即係漁船出港檢查表上所記載之網目尺寸為8 6 之拖網。
而本件「豐億6 號」出海時所攜帶之拖網既除前開網眼約10公分之拖網外，尚有網目尺寸2 2 、4 4 之拖網，有如前述，則「豐億6 號」捕獲體長約為3 至6 公分之小章魚，即無任何不合理之處可言。
⒊「豐億6 號」漁船上確配置有導索，有翻拍自前開光碟之照片3 張在卷可按（見審訴卷第90至91頁），則證人陳志豪、鄭丁元所稱絞網機無導索、未發現導索本身，只有其旁邊附屬的轉動導索用的零件（輪軸）還在而已等語，即與事實不符，自難據之而為被告游月欉等4 人不利之認定。
⒋按所謂鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗，或就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；
而人證則係由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。
本件證人陳志豪係第六岸巡總隊之情報官，有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單在卷可參（見偵卷第29頁）；
而證人鄭丁元則係第六岸巡總隊人員，其擔任船隻卸貨監督勤務約3 年多，勤務內容為監督進港之所有船隻，其檢查漁船之經驗尚可等情，亦經證人鄭丁元於原審證陳明確（見原審卷第62至63頁），則顯見不論係證人陳志豪，抑係證人鄭丁元，均不具專業之漁業或漁船鑑定之資格，是其前開就「豐億6 號」漁船捕撈之漁獲組成是否合理？以「豐億6 號」斯時之人力，是否得以捕獲查扣數量之漁獲？或船上網板是否因嚴重銹蝕而無法使用？等節，所為之陳述，應均僅係其等主觀判斷所得，而非依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）所為，更非其等憑據感官知覺之親身經歷，從而，自難憑據其2 人所言，即遽為被告游月欉等4 人不利之認定。
㈣「豐億6 號」漁船於96年10月24日上午7 時9 分固曾駛至海南島，有該船航跡圖存卷足參（見原審卷第26頁），惟該船於96年11月24日凌晨零時15分即已駛離海南島，而至靠近東經113 度6 分附近之海域，亦有上開航跡圖可稽。
再參以「豐億6 號」漁船此次出海有僱用12名大陸漁工一情，堪認被告游月欉辯稱：因為「豐億6 號」漁船輪機壞掉，所以到海南島外海下錨，修理約3 至4 天，後來因為輪機長說船上的油約可用6 、7 天，所以伊決定不要再作業了，就讓僱用的大陸漁工由海南島上岸回去，而因為該些漁工並不是從海南島出港的，所以辦證件比較慢，才會花了3 、4 天的時間等語，應非毫無可採之處。
況縱認「豐億6 號」漁船至海南島並非為上開所述之作為，然既無積極證據證明被告游月欉等人係至海南島購買或聯絡購買查扣之漁獲，自難僅以被告游月欉等人曾至海南島乙節，即為渠等不利之認定。
㈤按「懲治走私條例第2條第1項所謂之私運管制物品進口，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言（同條例第12條之準走私罪，則須自大陸地區私運物品進入臺灣地區），而我國國境（領海），業經總統於68年10月8 日以臺統㈠義字第5046號令公布為自基線起至其外側12海浬之海域。
另按1海浬為1.8532公里（參國語日報辭典有關海浬之解釋），換言之，必自我國海岸基線起至其外側22.2384 公里（1.8532×12=22.2384）以外之海域私運管制物品進入22.2384 公里以內之海域，始能成立懲治走私條例第2條第1項之走私罪。」
最高法院86年度臺上字第295 號判決意旨可資參照。
本件公訴意旨雖主張被告游月欉等4 人於「不詳時間，在東經113 度10至15分、北緯20度15分附近之中華民國境外海域」私運前開漁獲進入臺灣地區等語。
惟「東經113 度10至15分、北緯20度15分附近」此一海域，據被告游月欉所述，係渠等「捕魚」之處，並非陳述係渠等「起運管制物品」之處，是檢察官逕自以之為被告游月欉等人起運查扣漁獲之處，實屬遽然。
此外，檢察官復未舉證證明前開漁獲係被告游月欉等人自我國國境外之何處海域起運，揆諸前開最高法院判決意旨所示，要難遽然科以被告游月欉等4 人懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈥綜上，被告游月欉等4 人雖有載運前述漁獲進入臺灣地區之行為，然檢察官既未能舉證證明該等漁獲非被告游月欉等人所自行捕獲，且係自我國領海外載運；
另依據證人陳志豪、鄭丁元前揭所述，又難遽為不利於被告游月欉等人之認定，則檢察官所舉證據，實尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告游月欉等4 人確有上開被訴走私犯行之程度。
此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告游月欉等4 人有何被訴之走私犯行，其等之犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 第1項之規定，自應為被告游月欉等4 人無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，遽為被告游月欉等4 人有罪之判決，尚有未合。
被告游月欉等4 人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告游月欉等4 人無罪之判決。
七、被告蔡進福部分，由本院另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 第1項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 賴梅琴
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