臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(一),101,20090904,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第101號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(
選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師
賴柏宏 律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第192 、238 號中華民國97年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第738 、760 、761 號及追加起訴案號：96年度偵字第1118號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜暨定執行刑部分撤銷。

甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年貳月。

附表所示之物，沒收。

其餘上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，於民國93年7 月8 日入監執行，嗣於94年7 月8 日假釋，並於94年10月10日因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。

詎甲○○竟不知悔改，與庚○○、己○○（分別經原審及本院前審判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年1 月1 日（起訴書誤載為95年12月31日）凌晨5 時許，共乘由庚○○駕駛，原車牌號碼XB-6218 號，改懸掛車牌號碼SY-8210 號（前已經不知情之車主林獻策繳銷）之自小客車以掩人耳目，共同前往丙○○○所經營位在屏東縣屏東市田中巷6 號之資源回收場，旋甲○○（綽號「阿ㄌㄨㄥ或阿龍（台語）」）、庚○○、己○○三人分別配戴頭套、口罩、手套，及自現場附近隨手取得之安全帽以遮掩外貌、特徵，共同侵入丙○○○設在該資源回收場內住處房間，由庚○○持甲○○所有之玩具槍1 把抵住丙○○○頭部、甲○○持自製彎刀1 把頂住丙○○○左腹、己○○則持庚○○所有而形似獵刀之開山刀1 把架在丙○○○胸部，並聲稱渠等要跑路，要拿吃飯「所費（台語）」（即生活費用）、不要出聲喊叫，否則要開槍等語之方式，對丙○○○施強暴，至丙○○○使因不能抗拒而指明錢財放置所在，嗣渠等順利取得丙○○○置於桌上內有現金新臺幣（下同）18,700元、手機2 支之皮包1 只，及藏放在床下之金戒指、金手鍊、金錶各1 只得手後。

甲○○因不滿所得過少，認為丙○○○尚有隱瞞財物，乃手抓丙○○○頭髮逼問其他財物所在未果，竟單獨另行基於傷害之犯意，以所持彎刀猛砍丙○○○左手1下，致丙○○○受有左側尺骨遠端1/3 骨折之傷害，經己○○見狀即時阻止，甲○○乃未有進一步傷害之行為 (傷害部分業經本院前審判處罪刑確定)。

甲○○、庚○○、己○○，乃共乘原車逃離現場，所得由三人朋分。

嗣己○○因持用上開強盜所得手機而為警鎖定其所發訊號，認為犯嫌重大，聲請法院核發搜索票至其住處搜索後，自知難逃，於96年1 月22日持前開分得手機1 支（已發還甲○○）向警方投案並供述3 人犯行而查獲，經循線拘提甲○○到案並據自動向警方交出其所有之上開玩具手槍1 把。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局、屏東縣警察局屏東分局、東港分局報告及屏東地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。

理 由

壹、撤銷改判部分

一、證據能力方面：㈠證人丙○○○、庚○○、己○○於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，其等並於法院審理時到庭作證，經被告甲○○行使詰問權，證人丙○○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告甲○○亦未釋明證人丙○○○之陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人丙○○○於偵查中之證言具有證據能力。

另證人即同案被告庚○○、己○○亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，雖庚○○於原審及本院前審陳述：因甲○○報警抓我施用毒品，所以才指認甲○○涉案等語，及己○○於本院前審供述：案發當日我有施用毒品，所以不確定甲○○是否有一起作案等語，其二人嗣後翻異之詞，尚不足以證明其二人於偵查中之陳述係非出於自由意思而有顯不可信之情況，依照上開規定，證人庚○○、己○○於偵查中之證言具有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。

證人庚○○、己○○於警詢中所為之陳述，與其等於法院審理中之陳述不符部分 (詳如後述)， 本院審酌上開警詢筆錄既出於證人庚○○、己○○之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低，準此，證人庚○○、己○○在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人庚○○、己○○於警詢中之證言自具有證據能力。

㈢證人丙○○○於警詢中所為之陳述，核與其於審判中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159條之2 規定得為證據之情形存在，依同法第159條第1項規定，證人丙○○○警詢中之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據。

二、訊據被告甲○○矢口否認有上開強盜犯行，辯稱：我沒有參與本件強盜案，案發當時我在家裡云云。

經查：㈠前揭被告甲○○與同案被告庚○○、己○○結夥3 人持械於夜間侵入住宅強盜丙○○○所有財物等情，業據同案被告庚○○、己○○2 人於警詢、偵查、原審供認不諱，並經證人即被害人丙○○○於偵查及原審指訴綦詳 (偵查卷1 第72、73頁，偵查卷2 第121 、122 頁，原審卷4 第61-64 頁，原審卷1 第149-152 頁)。

被告甲○○確實有參與本件犯行之事實，亦據同案被告庚○○、己○○以證人身分分別於偵查及原審結證屬實 (偵查卷2 第91-96 頁，偵查卷1 第61、62頁，原審卷1 第181-184 頁)。

此外，復有被害人丙○○○受傷情形之寶建醫院診斷證明書、領回手機出具之贓物認領保管單各1 份附卷可參（見警卷2 第23、24頁）及被告甲○○於警詢中自行提出玩具手槍1 把之照片1 張存卷可憑 (偵查卷5 第50頁）。

參以被告甲○○坦承上開改懸掛在同案被告庚○○所駕自用小客車之車號SY-8210 號車牌，係其於案發前2 日即95年12月30日晚間8 時許，與庚○○至新園鄉五房村高屏溪堤防下，自1 輛自用小客車上竊得及庚○○犯案時所持玩具手槍為其所有等語（96年度他字第161 號案卷第49、50頁），足證同案被告庚○○、己○○之證詞堪予採信。

㈡本件案發時間係96年1 月1 日清晨5 時許，約至5 時15分許結束等情，業經被害人於丙○○○於原審證述明確 (原審卷1 第152 頁）；

同案被告庚○○、己○○於警詢及偵查中亦坦承係於當時5 時15分許犯案；

另本案承辦員警係於案發當日5 時50分許接獲報案，被害人丙○○○稱其於5 時15分許遭三名歹徒持刀強盜財物等情，有員警張憲宗出具之職務報告在卷足稽 (偵查卷5 第47頁）；

再同案被告庚○○於案發當日5 時54分43秒，曾以其所持用之門號0000000000號手機，撥打被告甲○○持用之門號0000000000號手機通話乙節，有通聯紀錄可稽（偵查卷2 第227 頁），亦可證明被告甲○○等人於5 時15分許強盜得手後即各自逃逸，嗣後再以手機通話聯繫；

以上各情，足證被告甲○○等人係於清晨5 時許侵入被害人丙○○○住處犯案，已甚明確。

同案被告庚○○、己○○於偵查中另供述：凌晨3 、4 點到丙○○○住犯案云云，應係記憶錯誤所致，並非真正。

㈢證人丙○○○於偵查中證稱其遭強盜現金1 萬8 千多元、手機2 支、金錶、金手鍊、金戒指各1 只等語；

於原審審理時到庭結證仍稱其有現款一萬八千七百元在皮包內被拿走，另有手機2 支，強盜者其中之一將其砍傷後，又在床下搜出一金盒子，內有金戒指、金手鍊及金錶各1 只，皮包內之現款其在睡前有算過，金額無誤等語；

指訴一致，堪可採信。

而同案被告庚○○、己○○供承強盜所得為皮包1 只內裝8 千元及手機2 支云云，應係避重就輕之詞，自應以被害人丙○○○所述為據。

㈣被告甲○○辯稱：因我先前檢舉庚○○、己○○有吸毒等行為，他們懷恨在心，才誣陷我是共犯云云。

另同案被告庚○○於原審及本院前審翻異前詞，改稱：本件是我與己○○、吳炳興所犯，甲○○沒有參與，因為甲○○報警抓我施用毒品，所以才指認甲○○涉案云云 (原審卷3 第12-15 頁，本院上訴卷1 第252-254 頁）。

而同案被告己○○於原審及本院前審亦改陳：庚○○是共犯，另一人我不確定是否為甲○○，案發當天我有施用毒品，我在車內昏睡云云 (原審卷4第204-206 頁，本院上訴卷1 第60-62 頁)。

惟吳炳興業於96年11月21日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可憑（本院卷第110 頁），而同案被告庚○○、己○○前開翻異之詞，均係於吳炳興死亡後所為，致本院無從傳訊吳炳興到庭以資查證，實有可疑。

且同案被告庚○○於警偵詢及原審準備程序均未曾提及與被告甲○○有任何恩怨，被告甲○○於警詢中亦供陳：我與庚○○相識約1 年，素無仇怨，庚○○不會陷害我等語（見警卷1 第9 頁反面），嗣經警員告以庚○○已指述其參與犯案後，即改口：因先前曾與庚○○吵過架，我知道庚○○有涉及此案，並於吵架過程中當面表示要向警方告密，或許因此而遭庚○○懷恨報復云云（警卷第9 頁反面、第10頁），所述不一，被告甲○○嗣後改口之詞誠難採信。

另同案被告己○○自始至終均未曾提及與被告甲○○有任何過節，況庚○○、己○○就其2 人與被告甲○○如何分工共犯本件強盜案等情節，業據其2 人於警偵詢及原審供述詳實，所供與被害人丙○○○指訴之情節相符，被告甲○○復坦承案發時所用車輛之車牌為其所竊及犯案工具玩具手槍為其所有等語，足證被告甲○○確有參與本件犯行。

被告甲○○所辯，核屬卸責之詞，不足採信。

至於同案被告庚○○、己○○前開翻異之詞，均屬空言無據，應係迴護被告甲○○之詞，亦不足採。

㈤被告甲○○又辯以：案發前一日晚間，我與丁○○及丁○○的朋友在家聊天至當日清晨5 、6 時，均未出門云云。

惟證人丁○○於偵查中證稱：95年12月31日晚上，我沒有去甲○○家等語甚明 (偵查卷2 第115 、116 頁)。

雖被告甲○○於原審另舉證人戊○○到庭證述：跨年的那晚好像有在甲○○家中，第一次是在快要倒數的時候，離開之後到東港就有很多人在倒數，第二次應該是在凌晨1 點多到甲○○家，3點多離開，第一次去的時候有遇到丁○○，第二次去就沒有遇到等語（原審卷1 第186 頁反面），惟證人戊○○係稱「好像」有在甲○○家跨年云云，可見其證述之內容尚未達確定之程度，況被告甲○○於警詢、偵查中均未曾提及證人戊○○於案發當日在其家中跨年，及至其被查獲後半年始於原審審理中以此為辯，實有可疑，且本件案發時間係清晨5 時許，並非3 時許，故證人戊○○之證詞，不能採為有利於被告之認定。

再證人丁○○於原審改稱：我95年12月31日晚上7 、8 點去甲○○家，約8 、9 點離開云云，及證人徐辛○○於本院前審證述：我於96年1 月1 日凌晨2 、3 時許，經過甲○○住處，有看到甲○○在裡面，他還跟我打招呼云云，均不足以證明被告於案發當時凌晨5 時許無本件犯行，尚難採為有利於被告甲○○之認定。

㈥綜上所述，被告甲○○所辯，均係飾卸之詞，一無可採。

本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。

三、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例參照）。

次按強盜罪之強暴脅迫，祇須壓抑被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴脅迫行為（最高法院73年度台上字第2304號判決意旨參照）。

被告甲○○等人持刀抵住被害人丙○○○並取其財物之行為，已屬施強暴手段，並使被害人丙○○○不能抗拒之程度。

核被告甲○○所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪。

被告甲○○與同案被告庚○○、己○○間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

查被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，於93年7 月8 日入監執行，嗣於94年7 月8日假釋，並於94年10月10日因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。

四、被告甲○○犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原判決認定被告甲○○等人係於凌晨3、4時犯案，強盜丙○○○所有內有現金8,000 元、手機2 支之皮包1只，認定事實尚有未合。

被告甲○○上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決就被告甲○○強盜丙○○○部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜暨定執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○結夥3 人於夜間持刀械侵入住宅強盜，影響社會治安甚巨，對被害人丙○○○造成之損害甚大，惡性非輕，犯後否認犯行，未賠償被害人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

附表所示之物，分屬同案被告庚○○、被告甲○○所有，業據其2 人供明，且係供與己○○共犯本件強盜罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

另被告甲○○等人供本件犯罪所用之自製彎刀1 把及頭套、口罩、手套、安全帽等物，因未扣案，為免將來執行困難，爰不另宣告沒收。

貳、上訴駁回部分

一、公訴（追加起訴）意旨略以：被告甲○○意圖為不法所有之犯意，於95年12月31日，夥同與其有共同犯意聯絡之被告庚○○（已論罪科刑如前），先由被告甲○○以不詳車牌，改懸於被告庚○○所有車牌號碼XB-6218 號自用小客車上掩飾，攜帶黑色頭套、黑色手套各1 件及庚○○所有之客觀上足為凶器使用之開山刀1 把（即前開論述同一刀械）置於車內，迨準備妥當後，再由被告庚○○駕駛上開紅色自用小客車搭載被告甲○○，四處物色作案目標，於同日12時30分許，至屏東縣潮州鎮○○里○○路民享橋旁，見乙○○騎乘所有車牌號碼EAR-918 號輕型機車，返回其經營之資源回收場（無招牌）內，兩人見機不可失，即由被告庚○○開車進入其內，被告甲○○頭戴黑色頭套及手戴黑色手套，手持開山刀下車，以該開山刀架住乙○○之頸部，喝令乙○○把錢拿出來，乙○○不敢抗拒，拿出1000元（或2000元），甲○○仍不滿足，又伸手從乙○○所穿長褲右後口袋拿出其皮包1 個，內有現金3000多元（或4000多元），被告庚○○則留在車上把風及接應，得手後，被告庚○○叫被告甲○○把皮包內之證件還給乙○○，被告甲○○旋即坐上車，兩人開車往屏東縣新園鄉方向逃逸，惟於屏東縣潮州鎮○○路為民家攝影機攝得該車之行蹤，事後2 人平分所搶之現金花用殆盡，被告庚○○俟於96年1 月11日晚間8 時許，與施文瑞（另案由原審法院判決）將上開自用小客車駛至高雄縣梓官鄉○○路397 號前之檳榔攤，交予被告庚○○不知情之姪女王秋香使用，嗣為警方循線查獲，因認被告甲○○涉犯刑法第330條、第321條第1項第3款共同攜帶兇器加重強盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。

三、本件公訴人以被告甲○○於前揭時地與同案被告庚○○共同持刀強盜被害人乙○○，係以同案被告庚○○於警偵詢之自白、被害人乙○○於警詢之指訴、證人王秋香於警詢之證詞及卷附開山刀、現場及涉案車輛照片，以及被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄為其依據。

訊據被告甲○○則堅詞否認有強盜被害人乙○○之犯行，辯稱：我沒有參與本案等語。

四、經查：㈠同案被告庚○○於警詢、偵查及原審法院準備程序中固供承與綽號「阿ㄌㄨㄥ」之被告甲○○共犯上開潮州鎮之強盜案等情，被告甲○○亦坦承其綽號為「阿ㄌㄨㄥ」等語。

惟庚○○於原審法院審理中及上訴本院後，均翻異前詞，否認有本件犯行，所供不一，非無疑義，則其供述被告甲○○共犯本案云云，是否可信，自需其他證據以資審認。

㈡被害人乙○○於警詢中雖指認強盜其財物之歹徒即為被告甲○○，並陳稱：我聽到車上的歹徒叫強盜我財物的歹徒說「阿ㄌㄨㄥ證件還他」等語。

但被害人乙○○於本院前審到庭證述：當天有一輛車迴轉過來停在門口，有一人持刀戴頭套下車行搶，搶完就走了，我無法指認嫌疑人，案發當時沒有聽見有人叫阿ㄌㄨㄥ或其他名字、綽號等語 (本院上訴卷1第238-244 頁)。

被害人乙○○指訴先後不一致，仍有瑕疵可指，其證詞尚難採為認定被告甲○○犯行之確切證據。

㈢證人王秋香於警詢中陳述：庚○○於96年1 月11日把車牌號碼XB-6218 號自用小客車，開到我檳榔攤，交給我使用等語，僅能證明同案被告庚○○於案發後將本案犯罪所用之自用小客車交付予證人王秋香使用，但不能證明被告甲○○有共同參與本件犯行。

另卷附之開山刀、現場及涉案車輛照片、被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄等，均無法積極證明被告甲○○有本件犯行。

㈣綜上所述，公訴人所持之前開論據，尚未達使人確信被告甲○○確有本件犯行之程度，無法採為認定被告甲○○犯罪之證據；

此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何強盜乙○○之犯行，揆諸前開說明，應認為不能證明被告甲○○犯攜帶兇器強盜罪，應就此部分為被告甲○○無罪之諭知。

五、原審法院就被告甲○○被訴攜帶兇器強盜乙○○部分，諭知被告甲○○無罪，並無不合。

檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告甲○○無罪不當，核無理由，應予駁回。

叁、原判決關於被告甲○○犯傷害罪部分，業經本院前審判處有期徒刑2 年確定；

另同案被告庚○○、己○○部分，分別經原審及本院前審判處罪刑確定；

本院自不予論述。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 凃裕斗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
書記官 戴育婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
【附 表】：
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│  │    名      稱    │數量│        狀                態        │
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│一│開山刀（形似獵刀）│1 把│另案扣於本院96年度重訴字第11號案卷  │
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│二│玩具手槍          │1 把│未扣於本案                          │
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