臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(一),108,20090902,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第108號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現另案台灣高雄第二監獄執行中
公設辯護人 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣高雄女子戒治所戒治中
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1211號中華民國97年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14952 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文
原判決關於被告丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品及應執行刑部分撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾貳年。
扣案之海洛因捌包 (其中陸包驗後淨重合計為壹拾伍點捌壹公克，其中貳包驗後淨重分別為零點零柒壹公克、零點零伍伍公克），及上開毒品之包裝袋捌個，均沒收銷燬之；
扣案之帳冊貳本、電子秤壹個、夾鏈袋伍佰個、行動電話壹支及門號0000000000號之SIM 卡壹張，均沒收之；
扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，與乙○○連帶沒收。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。
扣案之海洛因捌包 (其中陸包驗後淨重合計為壹拾伍點捌壹公克，其中貳包驗後淨重分別為零點零柒壹公克、零點零伍伍公克），及上開毒品之包裝袋捌個，均沒收銷燬之；
扣案之帳冊貳本、電子秤壹個、夾鏈袋伍佰個、行動電話壹支及門號0000000000號之SIM 卡壹張，均沒收之；
扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，與丙○○連帶沒收。
事 實

一、丙○○前因違反職役職責罪案件，經國防部南部地方軍事法院以93年度和審字第205 號判處有期徒刑1 年6 月確定，於民國94年10月15日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，因與乙○○係男女朋友，自96年6 月28日起租屋同住於高雄縣鳳山市○○路113 之1 號2 樓2 室，丙○○、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，由丙○○在高雄縣鳳山市○○路上「酷酷龍」遊戲場內，向姓名年籍不詳綽號「成仔」之成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因，在上開住處以電子秤、夾鏈袋予以分裝後，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛之犯意，並以其所有門號0000000000行動電話為對外聯絡工具，於96年11月25日，戊○○以門號0000000000號之行動電話撥打丙○○所有門號0000000000號之行動電話，由乙○○接聽，而向乙○○表示欲購買金額1,000 元之海洛因，並約定交貨之時、地，由乙○○在高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近交付海洛因予戊○○並收取價金，計1 次。

（另丙○○於96年11月13日至11月24日間某日及96年11月30日，在高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近，販賣海洛因予戊○○，計2 次，每次販賣海洛因1,000 元及於96年11月25日至29日間某日，在高雄縣鳳山市○○路上某幼稚園前，販賣第一級毒品海洛因500 元予丁○○部分，業經判處罪刑確定。

）

二、嗣因警方接獲匿名檢舉，有人在高雄縣鳳山市○○路113 之1 號公寓樓梯口販毒，乃於96年12月2 日起即在新富路及新甲路上某幼稚園旁埋伏，並於同年12月4 日晚間9 時50分許，發覺乙○○在公寓樓梯口陸續與2 名男子交談，經員警李家德上前盤查，乙○○即從褲子口袋拿出海洛因2 包（驗後淨重分別為0.071 公克、0.055 公克），為警當場查扣。

嗣經員警李家德以現行犯逮捕乙○○後詢問其住處，由乙○○帶同員警李家德、蕭震國前往其2 樓住處，經員警李家德、蕭震國進入上開住處實施搜索，即見丙○○正在桌上分裝毒品，並扣得海洛因6 包（合計驗後淨重15.81 公克）、安非他命1 包（驗後淨重1.677 公克）、電子秤1 個、玻璃球1個、夾鏈袋500 個、帳冊2 本、行動電話1 支、門號0000000000之SIM 卡1 張及現金136,600 元。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並於原審審理中追加起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、員警對被告乙○○所為之盤查、逮捕、搜索及扣押程序。㈠按警察於公共場合或合法進入之場所，合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分。

警察依前條規定，為查證人民身分，得採取攔停人、車、船及其他交通工具；

得令出示身分證明文件；

若有明顯事實足認其有攜帶足以傷害他人身體之物者，得檢查其身體或所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1項第1款及第7條第1項第1款、第3款、第4款分別定有明文。

其明定警察於有「合理懷疑」之正當理由時，得對於一定人員進行盤查路檢其身分證件；

而所謂「合理懷疑」，應兼就社會治安之維護、受檢人人權之保障、案發現場突發狀況之考量、警察執行勤務辦案之經驗、所需面臨之危險等因素綜合考量。

經查，警方因匿名檢舉，有人在高雄縣鳳山市○○路113 之1 號公寓樓梯口販毒，員警李家德及蕭震國依據線報於2 日前即在新富路及新甲路上某幼稚園旁埋伏，並鎖定1 部被告丙○○所有之機車，並於同年12月4 日，發覺被告丙○○所有之機車停在上開公寓大門口外面，而被告乙○○在公寓樓梯口陸續與二名男子交談，員警李家德即上前盤查並出示服務證，被告乙○○嚇得蹲下去，員警李家德即稱若有不法情事要坦白講，有不法違禁物要主動交出來，被告乙○○即從褲子口袋裡拿出2 包海洛因，並稱毒品是被告丙○○給其施用之事實，業據證人李家德及蕭震國於原審審理中證述明確（見原審卷㈠第112 至119頁）。

是本件員警李家德及蕭震國依據線報於2 日前即在現場埋伏，當日因其鎖定之機車停在上開公寓大門口外面，且被告乙○○在公寓樓梯口陸續與二名男子交談，依其擔任警察執行勤務之辦案經驗，而合理懷疑被告乙○○涉有犯罪嫌疑，乃追問被告乙○○是否有不法情事及有無攜帶違禁物等情，應符警察職權行使法之規定及比例原則，故員警上開盤查程序應認合法。

㈡次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。

因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；

次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1、3項及同法第130條分別定有明文。

是本件被告乙○○係經警合法盤查後交出毒品，足認警方有客觀事實懷疑被告乙○○為持有毒品之現行犯，員警上開逮捕程序應屬合法，且其扣押被告乙○○交出之2 包海洛因，因屬合法逮捕被告乙○○後，為避免證據湮滅所為之附帶搜索及附帶扣押，乃法律授權之無令狀搜索及扣押，員警上開搜索及扣押程序亦屬合法，其所扣得之2 包海洛因，具有證據能力。

二、員警對被告丙○○及乙○○之租屋處高雄縣鳳山市○○路113 之1 號2 樓2 室所為之搜索及扣押程序。

㈠又按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。

依此規定，固可在被搜索人同意之下實施無令狀之搜索，但被搜索人之同意搜索必須係出於自願性，始克相當。

至於是否出於自願，基於無令狀搜索係法定有票搜索之例外特殊情形，是如依具體個案綜合各項情況判斷，倘若被搜索人之自由意思事實上受到極端壓制，或客觀上難認受搜索人有自我意志之決定自由時，即應認定其所為之同意搜索非出於自願，始符立法意旨。

本件被告乙○○遭逮捕之地點係上開住處之1 樓樓梯口，是員警就其2 樓住處之搜索顯非附帶搜索。

又該搜索扣押筆錄雖記載被告二人有同意搜索之情形，並有被告二人簽名為證（見警卷第29至30頁），惟是否符合同意搜索，仍應就當時客觀情狀及是否確經被告二人自願性同意而認定之。

㈡經查，證人李家德於原審審理中證稱：其向乙○○說如果有不法情事要坦白講，有不法違禁物要主動交出來，乙○○有拿出一串鑰匙交給蕭震國，乙○○帶其上去他們住處，其扶著乙○○，因為乙○○當時腳軟，門是蕭震國開的，蕭震國怕乙○○騙他，先開他們住處隔壁的門，後來才用手按下把手推開他們住處的門，沒有用鑰匙，因為門沒有鎖，門打開，就看到丙○○正在桌上分裝毒品，距離其不到5 公尺，因為毒品的重量要經過磅秤，當時蕭震國在房間桌子上拿同意搜索書給丙○○、乙○○簽後，再扣毒品，當時其在戒護人犯等語（見原審卷㈠第113 至119 頁）；

又證人蕭震國於原審審理中證稱：他們住處的鑰匙是乙○○主動交給其的，其在乙○○被逮捕後，問乙○○住處在哪一間，乙○○就告知其住處，其又叫乙○○把鑰匙拿給其，乙○○就把鑰匙交給其，其有先拿該把鑰匙去試隔壁間，看看乙○○講的是不是真的，該住處的門沒有鎖，是木門，其將門一打開，就看到丙○○坐在那邊弄毒品，就是分裝，其叫他不要動，並且從外面向裡面拍照，那些帳冊、分裝袋、毒品都在桌上，其幾乎沒有搜索，那時其和李家德沒有將同意搜索書帶在身上，但有帶搜索扣押目錄，李家德寫搜索扣押筆錄，其寫扣押目錄表，這些都是當場寫等語（見原審卷㈠第122 至126 頁）。

是被告乙○○在其住處公寓樓梯口，因涉嫌持有毒品被逮捕後，身體已遭員警二人拘束，且其因驚嚇而腳軟，並由員警李家德扶著上樓，是否能自由決定同意搜索，已非無疑。

此外，證人李家德與蕭震國就被告二人所簽具之同意搜索書是否在被告二人上開住處當場簽名，其證述已不相符，被告二人復於原審審理時均供陳搜索同意書是在警局簽名的等語（見原審卷㈠第120 、134 頁），被告丙○○亦於原審審理時供陳：「員警二人進入伊住處之前，沒有經過伊同意，員警二人開門進來時，伊就坐在那邊，伊傻了。」

等語（見原審卷㈠第133 頁），由上足認被告乙○○係不願讓警方入內搜索，惟因在意思決定自由受壓制下，乃將鑰匙交付員警蕭震國，又被告丙○○並未表示同意搜索，員警二人係直接開門進入其住處，依上開說明，尚難認被告二人有同意搜索之情事，堪認警員此部分之搜索並非合法，其因此而搜得之扣案物品，即屬違法扣押而取得之證據。

㈢惟按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

準此，警員因上開違法搜索而在被告丙○○、乙○○住處所取得之物，固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，而非以該證據係屬違法取得，即當然認定其無證據能力。

而上開法律規定之立法理由略謂「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節。

⑵違背法定程序時之主觀意圖。

⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑷犯罪所生之危險或實害。

⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際」等語，自可作為判斷本件違法取得之證據有無證據能力之參考。

經查，本件執法人員雖違反法定程序取證，然警方係於本案查獲前二日，因匿名檢舉，有人在上開公寓交易毒品，員警李家德及蕭震國依據線報於二日前即在新富路及新甲路某幼稚園旁埋伏，並鎖定一部被告丙○○所有之機車等情，業經證人李家德及蕭震國於原審審理中證述明確（見原審卷㈠第112 至119 頁），足見警方於上前盤查被告乙○○前已獲取交易毒品情資。

再者，本件已先合法扣得被告乙○○持有之2 包海洛因，乃合理懷疑被告乙○○及丙○○之住處藏放其他毒品。

雖警方當時如以按電鈴或敲門方式，於取得被告丙○○之同意後方入內搜索，即可合法查扣本件毒品等物，然被告丙○○、乙○○於本件違法搜索後，自願簽具同意搜索書，亦足見其事後有放棄主張其居住隱私權之決意。

是執法人員執行搜索雖有瑕疵，但其違背法定程序應非恣意為之，其居住隱私權之侵害亦因事後簽具同意搜索書而治癒，本件執法人員之執法觀念，在本件過失情節輕微下，已可獲得自我警惕之效用，實無藉由排除證據能力以導正執行人員執法觀念之必要。

況販賣第一級毒品於立法政策上除認此種犯行具有高度不法之內涵外，其嚴重戕害國民身心，更有不法暴利可圖，是欲確實防制，非以重典加身，難期其後效，故法定本刑為死刑或無期徒刑，足見其行為之處罰有重大公共利益之維護目的在內；

且本件在被告丙○○、乙○○住處內查扣海洛因6 包（合計驗後淨重15.81 公克），數量可觀，若經轉手販賣或散布，對社會所生危害當屬鉅大。

如僅因員警執法一時匆忙之疏誤，遽認該處扣案之海洛因、帳冊、電子秤、夾鏈袋、行動電話、門號0000000000之SIM 卡等物無證據能力，不免忽視此種重大公共利益之均衡維護。

從而，於上開住處內查扣之物品，固屬違法取得之證據，但依前引法律規定與上開說明，自應認該證據仍有證據能力，不宜遽予排除。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條及159 條之1第2項分別定有明文。

證人即共同被告丙○○、乙○○及證人戊○○於檢察官偵查中所為之證述，被告丙○○、乙○○均未主張並釋明有何不可信之情事，又證人即共同被告丙○○、乙○○及證人戊○○亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且於法院審理中均經傳訊到庭作證，已賦予被告丙○○、乙○○交互詰問之機會，上開偵查中之證述，應具有證據能力。

至於證人即共同被告丙○○、乙○○於警詢及偵查中未具結之陳述，業經被告 2人、辯護人及檢察官同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，均於被告自由意思，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，是其於警詢、偵查中之陳述應具有證據能力。

乙、實體部分

一、被告丙○○、乙○○於96年11月25日，在高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近，共同販賣第一級毒品海洛因1 包予戊○○，並收取價金1000元之事實，業據上訴人即被告丙○○、乙○○於偵查中及審理時坦承不諱，並有：㈠證人戊○○於原審審理及檢察官偵查中證稱：「伊在96年10月至12月間向丙○○買過3 次海洛因，每次都買1,000 元左右，數量1 小包，交貨地點都在高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近，第1次 跟第3 次是丙○○拿給伊，第2 次是乙○○拿給伊，該次是伊打電話跟丙○○聯絡要買海洛因，在電話中跟伊講電話的那個女的，雖然沒有說她是乙○○，但是她說她是丙○○的『七仔』（女朋友），因為先前丙○○有跟乙○○一起來跟其借VCD ，伊就有見過乙○○，所以伊可以確定電話是乙○○接的，伊在電話中直接跟乙○○講要買的數量跟金錢，就說拿1 ，1 是指1,000 ，並跟她約交貨的時間、地點，乙○○就拿到高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近給伊，乙○○就是庭上之被告。」

等語（見原審卷㈡第6 至17頁、97年度偵字第14952 號卷第8 頁）；

復於本院審理中亦證稱如是（見本院1808號卷第172 頁）。

此外，並有丙○○所有門號0000000000申請資料、戊○○所有門號00 00000000 號申請資料、丙○○所有門號0000000000號與戊○○所有門號0000000000號於96年11月25日、30日之雙向通聯紀錄（見警㈡卷第11至12、16頁）及扣案帳冊2 本在卷可稽。

是被告丙○○販賣第一級毒品予戊○○3 次，而其中1 次（另2 次已判決確定）係被告2 人共同販賣，由被告乙○○拿毒品予戊○○之事實，應可確認。

㈡雖被告乙○○之辯護人為被告乙○○另辯稱：被告乙○○有賣海洛因予戊○○，亦係在96年11月12日即被告乙○○年滿18歲之前云云。

然查，被告乙○○於本院審理中自陳：「（提示上開帳冊㈠第32頁之計算紙，即記載『我討厭你，你一點都不在乎我，連我的18歲生日都不記得，也不管... 』等語，何人所寫？）是我寫的。」

、「（何時寫？）是生日當天寫的。」

、「我寫的時候，是按照計算紙的順序一直寫下去的。」

等語（見本院1808號卷第157 頁），是被告乙○○當時因被告丙○○未為伊作18歲生日之慶生，而發此牢騷；

再參酌上開帳冊㈠第32頁前之第23頁、第25頁中亦確有『妹：10/17 』、『妹：10/22 』等日期之記載等情（見卷外附之影印帳冊㈠第23、25頁），益證上開帳冊㈠第32頁內容記載『我討厭你，你一點都不在乎我，連我的18歲生日都不記得，也不管... 』等語，應係按照紙張順序，並在被告乙○○甫滿18歲生日（即96年11月12日）時所寫；

又參以證人戊○○每次向被告丙○○買毒品均以0000000000號手機聯絡等情，亦經證人戊○○於本院審理中證述明確（見本院1808號卷第173 頁反面），而上述戊○○所有門號0000000000號手機於96年11月25日確有撥打丙○○所有門號0000000000號各2 次之通聯紀錄，足認被告乙○○係在96年11月25日販賣海洛因予戊○○。

此外，證人即共同被告丙○○於警詢供承伊與乙○○是男女朋友，並同居在一起，因家庭經濟因素及施用毒品錢，所以才開始販賣毒品牟利，乙○○有時替伊出面交易，並收取販賣所得交回給伊等語（警詢一卷第7 頁）於原審審理中證稱：「我們生活費跟吸毒的錢是販賣毒品的錢支付的」、「乙○○知道其在販毒，也知道幫其送的是海洛因，錢會順便幫其帶回來。」

等語（見原審卷㈠第131 、132 頁），足認被告二人就該次販賣海洛因予戊○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

是被告丙○○及乙○○確有於96年11月25日共同販賣海洛因予戊○○之事實足堪認定。

㈢被告乙○○於96年12月4 日晚間9 時50分許，在上開處所經員警李家德盤查時，即自其褲子口袋拿出海洛因2 包（驗後淨重分別為0.071 公克、0.055 公克），為警當場查扣，經員警李家德以現行犯逮捕乙○○後詢問其住處；

嗣由乙○○帶同員警李家德、蕭震國前往其2 樓住處，員警李家德、蕭震國即進入上開住處實施搜索，並見丙○○正在桌上分裝毒品，乃當場扣得海洛因6 包（合計驗後淨重15.81 公克）、安非他命1 包（驗後淨重1.677 公克）、電子秤1 個、玻璃球1 個、夾鏈袋500 個、帳冊2 本、行動電話1 支、門號0000000000之SIM 卡1 張及現金136,600 元等事實，業經證人即員警李家德、蕭進國於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第112 至119 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲毒品現場照片16張在卷可稽（見警卷第21至28頁、42至46頁）。

而上開扣案之白色粉末2 包，經高雄市立凱旋醫院鑑驗；

另扣案之白色粉末6 包（合計驗後淨重15.81 公克），經行政院法務部調查局鑑驗，均含海洛因成分，分別有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局鑑定書在卷足憑（見96年度偵字第34708 號卷第27至29、31頁），此部分事實足堪認定。

㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告丙○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之舉，主觀上確有營利之意圖，亦臻明確。

㈤綜上所述，被告丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」

核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。

是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

」又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，以被告丙○○、乙○○於偵查及審判中均自白共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○等情，綜合比較修正前後之法律規定，以修正後之法律有利被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應一體適用修正後之毒品危害防制條例。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，核被告丙○○、乙○○所為均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因重度行為所吸收，故均不另論罪。

被告2 人就前述96年11月25日該次販賣海洛因予戊○○之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告丙○○前因違反職役職責罪案件，經國防部南部地方軍事法院以93年度和審字第205 號判處有期徒刑1 年6 月確定，於94年10月15日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟就法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。

又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告丙○○、乙○○共同販賣海洛因予戊○○僅1,000 元，賣出海洛因之數量只1 小包，所得財物非鉅，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，且被告乙○○年齡僅18餘歲，涉世未深，法治觀念薄弱，因與被告丙○○為男女朋友並租屋同住，而一時失慮為被告丙○○聯絡並交易毒品1 次，其犯罪實有可憫恕之情狀，是被告2 人倘處以法定最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑（被告丙○○販賣第一級毒品確定部分，亦依本條減輕其刑）。

再被告2 人共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行，於偵查及審判中均自白，有被告2 人偵審筆錄可按，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又被告丙○○所犯有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後遞減之。

被告乙○○2 項減輕事由，爰依法遞減之。

四、原審就被告2 人共同販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見。

惟原審未及比較98年5 月22日生效施行之毒品危害防制條例之修正前後規定，尚有未洽，被告2 人上訴意旨指摘原審量刑過重，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院就被告2 人共同販賣第一級毒品及應執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告乙○○並無前科，年僅18餘歲，涉世未深，沾染毒癮，因與被告丙○○為男女朋友並租屋同住，而共同販賣海洛因，所得僅1,000 元，所涉情節及對社會之危害均非重大。

另被告丙○○前有毒品危害條例前科，當知毒品對人體之危害性，竟為圖一己私利而販賣毒品，助長社會濫用毒品風氣，不僅危害國民健康，進而影響社會治安，惡性非輕，然念被告2 人犯後坦承犯行，已具悔意等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。

又自被告乙○○扣得之第一級毒品海洛因2 包（驗後淨重分別為0.071 公克、0.055 公克）及被告2 人住處扣得之第一級毒品海洛因6包（合計驗後淨重15.81 公克），均為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至上揭毒品之包裝袋因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。

扣案之帳冊2 本、電子秤1 個、行動電話1 支及門號0000000000號之SIM 卡1張，為被告丙○○所有，業據其供陳在卷，係分別用以秤量毒品重量、記載販賣毒品之對象及數量、聯絡販賣毒品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

扣案之空夾鏈袋500 個，為被告丙○○所有，業據其供陳在卷，迄於查獲時均未使用，係預備供分裝毒品販賣所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應由共犯各負全部責任之理論，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。

上開扣案之帳冊、電子秤、夾鏈袋、行動電話、門號0000000000號之SIM 卡等物，雖係被告丙○○所有，本於責任共同之原則，仍應於被告乙○○主刑項下，併為沒收之宣告。

另扣案之第二級毒品安非他命1 包（驗後淨重1.677 公克）及玻璃球1個，依卷內證據無法證明與本案販賣第一級毒品海洛因有關，不併予宣告沒收或沒收銷毀。

再按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6501號判決意旨參照）。

本件扣案現金136,600 元，係自被告丙○○及乙○○上開住處扣得，且據被告丙○○於偵查中供陳該筆款項有些是販毒所得，有些是自己本來的錢等情（見96年度偵字第34708 號卷第9 頁），是扣案現金應包含被告2 人共同販毒所得所得1,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

又前揭被告丙○○與乙○○共同販毒1 次所得1,000 元應連帶沒收。

其餘款項（扣除已判決確定部分），依卷內證據無法證明與本案販賣第一級毒品海洛因有關，不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項 第1款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 7 日
書記官 許信宗
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。