臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上更(一),118,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第118號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現羈押於台灣高雄看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因準強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1928號中華民國98年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34278 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）97年12月8日夜間凌晨2 時許，侵入甲○○之高雄縣路竹鄉○○村○○路104 巷3 號住處，竊得新臺幣（下同）268 元、美金1 元及新光人壽保險股份有限公司支票1 張（面額26390 元、支票號碼：PX0000000 號）等物放入其夾克右邊口袋內，復繼續翻箱倒櫃搜尋其他可竊取之財物時，適甲○○之女兒丙○○及其男友丁○○外出吃消夜返家，丙○○進入屋內撞見乙○○在其住處客廳翻箱倒櫃找尋財物，乙○○察覺後轉身逃出屋外，丙○○立即以雙手抓住乙○○欲將之逮捕，詎乙○○見竊盜事機敗露，為脫免逮捕，竟以左手反抓住丙○○頭髮，右手揮拳毆打丙○○頭部（未受傷），再以雙手勒住丙○○頸部脖子，丙○○因頸部脖子遭勒呼吸困難，難以抗拒而鬆開雙手，乙○○即趁隙逃出屋外，丙○○亦旋自屋內衝出後，與陳騰輝自後追趕丙○○，乙○○於奔逃中因腳踩到石頭，一時腳軟而跌倒在地，丙○○、陳騰輝上前欲加以逮捕時，乙○○復以手猛拉丙○○之頭髮、勒丙○○頸部，丙○○因而倒地，受有右手腕挫傷及左膝挫傷之傷害（傷害部分並未告訴），丁○○亦同時拉住乙○○，乙○○見狀遂毆打丁○○頭部（未受傷），急欲脫免逮捕，嗣3 人發生拉扯及扭打後，丙○○與丁○○合力將乙○○壓在地上，丙○○並趁機撥打電話報警處理，附近鄰居亦聞風前來與警員到場合力逮捕乙○○，而獲悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件被害人甲○○、丙○○於檢察官偵查中以證人之身分具結後所為證述，依卷存之事證並無顯不可信之情事，被告乙○○及其辯護人亦未主張或抗辯有可顯不可信之情事，則依上引刑事訴訟法之規定，渠等於檢察官偵查中所為證述即有證據能力。

二、除前三條（即刑事訴訟法第159條之1 至之3） 之情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院97台上字第666 號判決意旨參照）。

本件丙○○、丁○○所提出之國軍岡山醫院診斷證明書（見警卷第28-29 頁），係從事醫療業務之人於業務上所所須製作之證明文書，且係醫院所屬醫師基於專業知識，就其觀察所得之傷勢作成紀錄，具有相當之中立性，此外依卷存之事證，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院98年台上字第4450號判決意旨參照）。

本件被告乙○○於本院審理時已明確表示不同意被害丙○○於警詢中之陳述得為證據。

本院審酌被害人丙○○事後於原審審理時所為證述，較諸警詢時之陳述為詳盡，基於證據使用之必要性而言，已無再使用其在警詢中之陳述作為認定被告乙○○是否有準強盜行為之必要，應認其於警詢中之證述無證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件證人丁○○、甲○○於警詢中之陳述及其領回失竊贓物所出非之贓物領據，對被告乙○○而言，雖係審判外之陳述，惟被告乙○○於本院審理時或明確表示同意得為證據，或表示無意見（領據部分），本院審酌上開供述證據均係依法定程序取得，並無違法取供之情事，認為援為認定犯罪事實之證據，尚屬適當，依上開刑事訴訟法之規定自有證據能力。

五、被告乙○○於本院審理時辯稱：警訊中所為陳述是違反其自由意志，因為警訊筆錄的內容是警察依照丙○○的筆錄來問云云。

惟警方於詢問時並未施以強暴脅迫，而被告乙○○亦自承已睡醒，則警詢中之陳述係出於自由意志應可認定，其事後辯稱非出於自由意志云云，應係避重就輕之詞，不足採信。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對上開在夜間侵入被害人甲○○住處竊取財物得手，於繼續翻箱倒櫃搜尋其他可竊取之財物時，適發覺甲○○之女兒丙○○及其男友丁○○返家，轉身逃出屋外而與丁○○、甲○○發生扭打、拉扯，造成甲○○受傷等竊盜犯行，固坦承不諱；

惟矢口否認準強盜犯行，辯稱：當時只是想掙脫逃跑，不小心才揮到被害人之頭部，且伊並未勒住被害人頸部，被害人指訴伊勒住其頸部係不實之指控云云。

二、經查：㈠證人即被害人甲○○於警詢中證稱：「（你因何事到本所製作筆錄？）因為我住遭竊查獲竊嫌」、「97年12月8 日凌晨1 時30分許，我女兒丙○○與男友丁○○外出吃宵夜，於凌晨2 時許返家發現竊嫌進入客廳翻箱倒櫃行竊」、「我損失財物有現金268 元、面額26390 元之新光人壽保險股份有限公司支票、美金1 元」等語（見警卷第9-10頁），並有經其領回上開失竊物品之贓物認領保管單在卷可憑（見警卷第23頁）。

而被告乙○○就上開夜間侵入甲○○住處竊取財物之事實，亦迭據其於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第、偵查卷第4 頁背面、原審卷第10頁、本院上更㈠卷第42頁）。

被告乙○○此部分自白與事實相符，堪可採信。

㈡證人丙○○於檢察官偵查中證稱：「我回到家中看到被告，我問他在幹什麼，他就說他在找東西，我就捉住他的肩膀喊小偷，他就雙手勒住我的脖子，我就昏倒了，乙○○就跑走，我又追上他，我就打他，後來我的男友丁○○在巷子口聽到我的叫聲，丁○○與我們2 個人就一起捉住他，乙○○繼續捉住我的頭髮不放，我們就繼續捉住他，我就大叫，其他住戶三個男同學合力捉住乙○○，我媽媽甲○○報案，警察就來了」等語（見偵字第34278 號卷第17頁）；

於原審審理時證稱：「（97年12月8 日凌晨2 時左右在妳路竹家中是否遭到在庭之被告竊盜？）是」、「（請詳述當時妳發現被告行竊及逮捕過程？）我回家進入家門，發現門沒關，我有警覺，家中燈是暗著，我看到有人影在我母親辦公桌蹲著，我過去問他是誰，他說找東西，我說你騙人你是小偷，隨即抓住他，他即反手勒住我的脖子，我窒息昏厥過去後，他跑出我家，我隨之回神過來跟著跑出去，他在我家巷子口有跌倒，我壓制在他身上打他，他又掐我，我朋友丁○○還沒走在巷子口有看到我們，我叫他過來救我，後來鄰居出現」、「（請詳述當時被告用手勒住妳的具體過程？）我抓住他的手臂，他雙手掐住我的脖子，我有低血壓瞬間昏過去」、「（妳昏過去是因為被告勒住你？還是什麼原因？）沒有空氣，我整個是缺氧狀態」、「（被告在妳家中用手掐住妳時，妳有辦法抵抗嗎？）他力氣太大，雖我有抓住他的手也沒辦法」、「（當時因為被告力氣太大，所以雖然妳有抓住他的手也沒辦法反抗，是這樣嗎？）沒辦法，因他掐住我」、「（我是被夾在最底下的，丁○○在上面，他手拉我頭髮扯我頭髮，我們不放開，丁○○因腳受傷沒有力氣，我與丁○○都不想放手，想要抓住他」、「（被告逃到外戶用手扯妳頭髮時，妳有辦法抗拒嗎？）沒辦法抗拒，因我的力氣比不過他」「（被告用武力對妳使用強暴行為，妳不會感到恐懼嗎？）會感到恐懼，但當時心理只有憤怒而已」、「（被告掐住妳脖子，妳脖子有無受傷？）頸部無受傷，只有痕跡」、「（當時妳脖子上的痕跡是怎麼來的？）他掐的」、「（當時被告是否很用力，否則為何會造成妳脖子上的痕跡？）很用力」、「（被告的強暴的行為造成妳身體何部位的傷害？）指甲斷裂，手、腳扭傷」、「（依診斷證明書記載是右手腕挫傷、左膝挫傷等，這兩個傷勢是在何過程中導致？）在屋外扭打時造成」等語（見原審卷第67-70 頁），均一再指證其在自宅屋內逮捕被告乙○○時，被告乙○○均以手強拉其頭髮，勒住其頸部及脖子，因沒空氣呈缺氧狀態，且因其力氣（按係女性）比不過男性之被告乙○○，無法抗拒而放手，當時甚為恐懼與憤怒，待追至屋外欲加逮捕時，雖被告因故跌倒在地時，仍對上前逮捕之被害人丙○○強拉其頭髮。

而衡諸常情，人之頸部、脖子遭人強行短暫勒住後，呼吸必然困難，無力再行反抗，是被告乙○○確因強力勒住丙○○之脖子及頸部，致其呼吸困難，短暫窒息昏厥，難以抵抗而放手後，被告乙○○始能順利逃離甲○○之住處之事實應堪認定。

證人丁○○於警詢時證稱：「我女友從家中追出，我也幫忙抓小偷，我徒手接住乙○○不准他離開，他還用左手抓住我女友的頭髮，用右揮拳猛打我女朋友的頭部並勒住我女朋友頸部，我和女友把他壓在地上，直至他沒有反抗」等語（見警卷第16頁）；

於原審審理時證稱：「當時我騎機車載丙○○回家，在她家門口我讓其下車入屋，待其入屋後我聽到丙○○尖叫，我即停車，看到在庭之被告從她家中跑出來，丙○○也跟著跑出來喊叫追逐，我隨之加入追逐」、「（追逐過程中，你跟被告有何肢體衝突？）扭打，我追到被告時，原本抓住他，他反擊動手打我，用手打我的頭及身體，也用手拉扯丙○○的頭髮跟勒住其脖子，後來我雙手抱住被告乙○○」、「（被告用手勒住丙○○之情形？）丙○○先追過去，我後來才追過去，我看到被告抓住丙○○頭髮，等我追到時，被告單手勒住丙○○脖子」、「（勒住丙○○脖子時有無發生何事？）他打我的頭」、「（當時丙○○有無昏倒？）沒有昏倒，只是不舒服」「（被告跑出屋外時，只是單純的逃跑還是發生扭打？）發生扭打」、「（當時被告打你身體何部位？）頭、胸前」、「（被告當時打你的頭你會痛嗎？）會暈」、「（被告在竊盜逃跑過程中有無對你和丙○○施暴嗎？）有，有動手打我，及勒住丙○○的脖子」、「（據你所知被告逃出戶外時，攻擊丙○○，她有無受傷？）她有一些擦傷及挫傷」、「（以被告的個子攻擊丙○○，丙○○有無辦法抵抗？）沒辦法」「（最後被告如何被制服？）鄰居來幫忙壓制住」等語（見原審卷第62-65 頁），亦直言證稱：其與丙○○在屋外欲逮捕跌倒在地之被告乙○○時，被告乙○○仍拉扯丙○○之頭髮及勒住丙○○之脖子，動手毆打丁○○，渠等已無從抵抗，迄於鄰人前來支援始將被告送警究辦等語。

而被告乙○○於警詢時亦供稱：「她徒手要抓我，當時緊張反抗，她叫我不要跑，我就逃到屋外，屋主一直拉著我不給我逃跑，她大叫有小偷時我用左手抓住她的頭髮，然後我用右手腕勒她的脖子，揮到她的頭部，她男朋友過來要抓我，我就和她們扭打在一起」等語（見警卷第6 頁），亦坦承在屋外時，有動手抓住丙○○之頭髮，勒住其脖子等情（見警卷第6 頁），核與證人丁○○上開證述情節相符。

是被告乙○○辯稱未勒住被害人丙○○頸部、脖子云云，委無可採。

再者，依丙○○所提出之診斷證明書所載，其右腕挫傷、左膝挫傷，而醫師囑言欄亦記載因跌倒故於97年12月8 日至本院急診（見警卷第28頁），核與被告乙○○於本院審理時陳稱：「當時我的腳軟坐在地上她來抓我，我才抓住她頭髮往下拉可能碰到地上才受傷」等語（見本院上更㈠字第118 號卷第43頁），大致相符，是被害人丙○○如診斷書所載之傷害亦係被告乙○○之強力拉扯倒地所造成亦堪認定。

㈢按告訴人或證人之陳述有部分前後不符，或相互有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言有時亦有予以渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採認，此有最高法院74年台上字第1599號判例可資參照。

本件證人丙○○於警詢中雖僅證稱：「他突然發狂反手壓住我的身體，左手抓住我的頭髮，用右手揮拳猛打我的頭部，並勒住我的頸部，直至我沒有反抗後他才鬆手離開屋內」等語（見警卷第13頁），並未提及其脖子遭被告乙○○勒住後，有昏倒之情事，而其於檢察官偵查中證稱：「被告雙手勒住我脖子，『我就昏倒』等語（見偵字第34278 號卷第17頁）；

於原審審理時證稱：「被告反手勒住我的脖子，『我窒息昏厥過去』後，他跑出我家，我隨之回神過來跟著跑出去」、「他雙手掐住我的脖子，我有底血壓『瞬間昏過去』，他跑出去後我隨即醒過來追出去」、「（妳昏過去是因為被告勒住你？還是什麼原因？）沒有空氣，我整個是缺氧狀態」、「（妳為何可以瞬間醒過來？）我要保護家人，且我要追出去」、「（被告在妳家中用手掐住妳時，妳有辦法抵抗嗎？）可以啊」等語（見原審卷第67-70 頁），就其遭被告乙○○勒住脖子、頸部後，是否有昏倒之情事，先後所述雖不盡一致，且於原審審理時就其當時是否有沒有辦法抵抗，同時證稱：「可以啊，但他力氣很大，雖然抓住他的手也沒辦法」、「昏迷時間有30秒」等語（見原審卷第68頁），似有不一致或矛盾或稍有誇之處。

惟其於警詢時已明確證稱「直至我沒有反抗後他才鬆手」等語，僅係消極未證稱其未昏厥，而非積極的為與檢察官偵查中或法院審理中所證相反之證述，自難指為矛盾。

再者，其雖同時證稱可以抵抗，惟亦證稱被告力氣很大，而如上所述，衡諸常情，人之頸部、脖子遭人強行短暫勒住後，呼吸必然困難，甚而短暫昏厥，致無力再行反抗，亦無背於常情，是應以被害人所述無力反抗較為可信。

從而被告乙○○執上開事由指摘證人丙○○之證述不可信云云，委無可採。

㈣刑法第329條所定擬制強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號解釋意旨參照）。

亦即刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。

是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。

易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。

至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度。

本件依被害人於檢察官偵查中及原審審理時所證：被告乙○○在屋內遭其逮捕後，即用雙手勒住其脖子，致其窒息昏厥，在客觀上已造成其不能或難以抗拒之程，依上開說明，自應成立準強盜罪。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所辯其僅應成立竊盜罪云云，係屬避重就輕之詞，委無可採，其犯行堪以認定。

三、按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪所稱之「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言；

刑法第329條所稱以「以強盜論」係依強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，是犯準強盜罪有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處，此有最高法院42年台上字第523 號、48年台上字第166 號判例、87年度台上字第3040號判決意旨可資參照。

核被告乙○○，於夜間侵入住宅竊取上財物得逞後，為脫免逮捕而以強暴方式使被害人丙○○等難以抗拒之所為，係犯刑法第329條之準強盜罪而有同法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴之情形，應論以刑法第330條第1項之加重準強盜罪。

再者，告乙○○前因竊盜罪經原審法院以97年簡字第540 號判決科處有期徒刑4 月確定，於97年9 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，其5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

四、原審因認被告乙○○犯罪事證明確，而適用刑法第329條、第330條第1項、第47條第1項之規定，審酌被告乙○○年輕力壯，於前案出監後，仍不憑己力賺取報酬、獲取所需，因一己之私，任意竊取他人財物，於被發覺後，復為脫免逮捕，而以強暴方式傷害被害人，除造成被害人財物損失，更造成被害人受有身體上之傷害，再參以所竊取財物非多，且已發還被害人等一切情狀，爰量處有期徒刑7 年4 月，復敘明證人丁○○雖受有右足踝骨折及右足挫傷之傷害，惟其於審理時業經證稱：係追逐被告之際，自己不慎受有上開傷勢（見原審卷第65頁），核與被告乙○○之準強盜行為無關。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告乙○○上訴意旨否認有準強盜犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

檢察官上訴意旨以被告乙○○於脫逸逮捕時毆打丁○○頭部和身體，顯見被告乙○○惡性非輕，原判決僅量處有期徒刑7 年4 月，量刑顯然過輕等語，指摘原判決不當。

惟如上所述，被告乙○○上開毆打行為尚未造成被害人受傷，因此，原判決量刑並無輕縱，檢察官執此指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 郭榮芳