臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1037,20090928,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1037號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現羈押於台灣高雄看守所）
選任辯護人 謝嘉順律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第335 號中華民國98年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000000000號之NOKIA 牌行動電話1 支作為販毒聯絡工具之用，於民國（下同）98年1 月27日14時45分許，適有欲向林金褔購買毒品海洛因之乙○○（起訴書誤載為徐「佩」怡），持其所有門號0000000000號之NEC 牌行動電話，先後於同日14時45分、14時57分、15時11分、15時14分、15時47分、15時48分許，與甲○○使用之上開行動電話門號連絡，向甲○○購買新台幣（下同）1 千元之海洛因，因乙○○身上僅有5 百元，乃要求本次交易先付5百元，另5百元暫欠，甲○○應允後，與乙○○相約至高雄市左營區榮民總醫院附近之「7-11便利超商」前見面，欲交付毒品與收取價款，嗣於同日17時許，2人在高雄市○○區○○路115號前，著手交付毒品及收取價款之際，適有巡邏員警開車巡經該處，發現2人神情慌張行跡可疑，下車盤查，甲○○見狀將其所有攜帶在身上欲販賣而尚未交付予乙○○之毒品海洛因1包，丟棄地上，當場被警察發現從地上扣得上開海洛因1包（以其所有供作包裝海洛因之塑膠袋包裝，藏於其所有供作放置海洛因之紅色塑膠吸管內，海洛因驗前淨重0. 098公克、驗後淨重0.089公克），因而未完成毒品交易；

另經警當場在甲○○身上扣得其所有供作販賣毒品海洛因連絡工具使用之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000之門號卡1張），並在乙○○身上扣得其所有尚未交付予甲○○之購買毒品海洛因價款500 元紙鈔1張及其所有門號0000000000號之NEC牌行動電話1支，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第二項定有明文。

查證人乙○○先後於98年2 月17日、98年3 月4日接受檢察官以證人身分訊問作證前，均經檢察官告以證人具結義務及偽證處罰之規定，並命其朗讀結文後具結（見98年度偵字第3315號偵查卷（下稱偵卷）第33、56頁），已擔保其證詞之真實性，而證人乙○○先後二次於偵訊中之證詞，不惟內容相符，且與嗣後在原審審理接受詰問時作證之證述內容，亦相一致，又證人乙○○於原審審理接受檢、辯以證人身分詰問時，未曾表示其於偵查中之陳述，有受不法取供或有非出於其自由意志之陳述情形（見98年度訴字第335號卷（下稱原審卷）第67、68頁），綜上所述，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情形，證人乙○○嗣後於原審審理中復有到庭接受詰問，亦已充分保障上訴人即被告（下稱被告）甲○○之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力。

二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

；

「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查證人乙○○於警詢之陳述、卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警卷第20-22 、24-25 、27頁）、行動電話門號0000000000之雙向通聯記錄（見偵卷第37-41 頁）及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第42頁）等，上訴人檢察官、被告甲○○及其選任辯護人於本院行準備程序時，對於上開證據之證據能力均無意見而未加爭執，嗣於本院審理程序調查證人乙○○之警詢筆錄（即於警詢之陳述）及上開各書證，加予提示並告以要旨時，分別請檢察官、被告、辯護人表示意見，然其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人乙○○之警詢筆錄（於警詢之陳述）及上開各書證作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且無證據證明證人乙○○於警詢之陳述有受不法取供或違反其自由意志而陳述，而上開各書證部分亦無遭變造或偽造之情事，證人乙○○於警詢之陳述內容，與偵查、審理中以證人身分具結證述之內容，又相符合，顯見上開證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地，與乙○○以扣案之行動電話互相連絡多次，警察到場時，伊將海洛因一包丟棄於地上而被警查扣，警察在乙○○身上有查扣500 元等事實。

惟矢口否認有販賣海洛因予乙○○之犯行，辯稱：乙○○要施用海洛因，打了多通電話請伊幫忙買，伊才去找「弟仔」買海洛因1000元，因乙○○身上只有500 元，伊還先幫徐女代墊1000元，伊因為係幫徐女買毒品，兩人因此才打了許多通電話聯絡確認，如果乙○○係向伊買海洛因，兩人間根本就不需要打那麼多通電話聯絡，被警查獲時，伊將海洛因丟到地上，500 元尚在乙○○身上，毒品及錢均未交付，伊根本沒有販賣海洛因給乙○○云云。

被告選任辯護人辯護意旨則略以：依扣案之行動電話通聯紀錄顯示，98年1 月27日早上6 點37分起及中午13時45分起，乙○○就連續撥打多通電話予被告，因被告自己無毒品，是在徐女多通電話請求幫忙下，始幫徐女找「弟仔」代購扣案之毒品，被告找到「弟仔」之人後，才於同日下午15時47分回撥電話給徐女，足見被告確係出於幫徐女購買毒品之意思，與自己販賣毒品之意思不同。

被告向「弟仔」買扣案海洛因1000元，而交給徐女亦拿一千元，並無獲利，無營利意圖，且還願意讓徐女欠500 元，與一般販賣毒品牟利之情形不符，被告的行為是幫助乙○○施用第一級毒品或單純持有第一級毒品，如認被告之行為仍構成販賣第一級毒品罪，因被告非基於營利意圖而販入毒品之行為，亦屬未遂，非如公訴人上訴主張之既遂犯等語。

二、經查：

(一)證人乙○○於98年1 月27日警詢時陳稱：「（該包毒品海洛因是何人所有？作何用途？）是甲○○的，是甲○○欲賣給我的，（警方在高市○○區○○路115 號前，上前盤查你們之前，你二人正在做何事？）欲談毒品交易，（你於何時何地？如何購買？購買多少？如何聯絡？）我是於98年1 月27日15時左右，用我的手機0000000000號撥給甲○○的手機0000000000號，跟他說要購買毒品海洛因1000元，並跟他說我身上只有500 元，另500 元先欠好嗎？他答應，並約在高雄市左營區榮總醫院前交易，之後大概98年1 月27日16時左右，甲○○用手機0000000000號回撥我手機0000000000號告訴我說他已經到了，並要我到對面超商交易，我到達後正要談交易時被警方發現查獲，（你與甲○○如何認識？）在網路上認識的，（你是否將購買毒品之新台幣500 元交給甲○○？甲○○是否將毒品交給你？）還沒有、還沒有。」

等語（見警卷第8-9頁）。

(二)復於98年2 月17日檢察官偵訊時亦具結證稱：「（98年1 月27 日 下午你是否要跟被告買海洛因？）是，（價錢如何計算？）1000元1 包，但1 包多重我不知道，（你付被告多少錢？）我給他500 元，因為我身上沒有那麼多錢，被告說好讓我欠著，（當天如何與被告聯絡？）我用我手機0000000000，跟被告約在榮總對面，（被告手機幾號？）0000000 後面好像188 ，（何人介紹你向被告購買毒品？）我們是網路上的朋友，被告跟我說他在賣毒品，所以我才跟他購買毒品，（你當天何時打給被告？）約下午2 、3 時許，被告說忙完後會回撥給我，我印象中是下午4 時左右打給我，當時我在榮總坐月子，我提議在榮總對面等」等語（見偵卷第31-32 頁）。

(三)另於98年3 月4 日檢察官第二次對其訊問時更具結證稱：「（是否認識『弟仔』？）不認識，（跟你說毒品賣1000元，是何人與你談價錢？）甲○○，（是否是他要讓你欠500 元？）是我跟他說可否欠500 元，他說可以，（你如何得知甲○○在賣毒品？）因他在即時通跟我說，說他知道我在吃東西，我這裡有你要的東西，（你有無跟其他人買過毒品？）沒有，我只有跟他買過。」

等語（見偵卷第54-55頁）。

(四)嗣於原審法院審理接受詰問時仍具結證述：「（當時為何到警局製作筆錄？）被查獲一級毒品，（當時為何被查獲一級毒品？）毒品是甲○○的，（你打電話給被告做什麼？）跟他拿一級毒品，（妳為何要跟他拿一級毒品，如何知道他有一級毒品？）他有跟我說過，他說他那邊有，（在何處跟你說的？）在網路即時通上說的，（妳打電話給他時如何跟他說？）我問他那邊有沒有（海洛因），他說他要問一下，（然後呢？）他打電話跟我說有，（他說要問一下是問什麼？）我不知道，（妳那時候叫他拿多少毒品給妳？）壹仟元，叫他拿1 千元的毒品給我，他說要問一下，後來打電話跟我說有，查獲時我身上只帶5 百元，我欠他5 百元，被告還沒有將毒品交給我，警察是在地上查到毒品」等語（見原審卷第67-68頁）。

(五)依證人乙○○於上揭警、偵、審之歷次陳述內容觀之，其既未表示有請被告代為向他人購買毒品海洛因，更未曾提及被告係幫伊向「弟仔」之人購買1000元之海洛因等情事，反而一致指證扣案之毒品海洛因，係伊用行動電話直接向被告甲○○表示要買1000元之毒品海洛因，且主動表示因身上僅有500 元，而商請被告同意讓伊欠不足的500 元等語。

而本件被告與證人乙○○在上揭高雄市○○區○○路115 號前，為警當場扣得被告丟棄於地上之海洛因一小包，經警將二人帶回警所調查時，證人乙○○向警察供承之內容，也是表示扣案的毒品海洛因1 小包係伊向被告購買，並未陳稱請被告幫忙買海洛因，或請被告代為向「弟仔」買海洛因等，以上事實，已分別經證人即執行巡邏勤務時查獲本案之警員丙○○，於98年4 月23日在原審接受隔離詰問時具結證述：「（當時查獲被告販毒有哪些警員在場？）就剛出庭外之同事丁○○，及另名同事柯銘富等三人，（請說明查獲被告販毒現場之情形？）當天我們共有三位警員以巡邏車開車巡邏經過現場，發現甲○○等人在左營區○○路115 號柱子前交談，他們發現警車來時隨即閃躲慌張離開，他們在距離柱子旁甲○○機車旁講話，我們在騎樓外攔停他們，柯銘富在他們所在的地方處發現吸管因而查獲，（當時被告和購買毒品者乙○○交談時間多久？）我們看到他們時他們即想要離開，時間很短，因他們看到巡邏車即想要離開，（當時查獲乙○○和被告時，乙○○有親口跟你說她是和被告在完成販毒交易行為嗎？）現場時她們沒講，是我們發現紅色吸管裡面有毒品後，帶回去調查後，她們才承認，（乙○○和被告在何時承認她們有販毒交易之進行行為？）帶回隊部後，我們詢問，我沒有看時間，是詢問時他們才承認，（現場扣得新台幣500 元，在何處發現？）帶回隊部後乙○○才交付給我們，說她要向甲○○購買毒品才交付五百元」等語明確（見原審卷第40頁正、反面）；

及另位證人即一同執行巡邏勤務查獲本案之警員丁○○，於同上期日在原審接受隔離詰問時亦具結證稱：「（查獲本件販毒案時是否在場？）有，（請說明查獲當時情形？）當天我們三位警員巡邏，巡邏到路口在一間超商前面看到甲○○及乙○○兩人在一根柱子旁邊，他們看到我們警方車子經過時，神情緊張，我們下車盤查時，他們從柱子後面要閃躲到外面來，我們即過去盤查，在我們控制現場後，在他們站立的柱子下面，查到一根紅色吸管裡面有一包海洛因，他們當場沒有承認是誰的，我們請他們回去隊部協助調查，到隊部乙○○承認是跟甲○○購買的毒品，（扣案的五百元現場從何身上查獲？）乙○○」等語無訛（見原審卷第41頁正、反面），被告片面主張係證人乙○○請伊幫忙買海洛因，伊才代為向「弟仔」購買1000元之毒品海洛因云云，既與證人乙○○上開歷次所供不符，所辯已難憑信。

(六)被告及其辯護人徒以乙○○遭扣案之上開行動電話之通聯紀錄，有顯示98年1 月27日早上6 點37分及同日中午13時45分，扣案的二支行動電話有通話之紀錄，據以主張乙○○從早到晚一直打電話給被告，央求被告幫忙伊買毒品海洛因，被告不得已才幫忙向「弟仔」買一千元的海洛因云云。

然查，證人乙○○於警、偵、審中均表示係在98年1 月27日下午2-3 點間打電話時，才向被告表示要買1000元之海洛因，且乙○○已明確表示不認識「弟仔」之人，另乙○○更陳稱以電話聯絡被告要買毒品時，有徵得被告同意先讓伊欠買毒品的錢500 元等情。

按毒品價格昂貴，衡情幫人代購毒品，一般均先拿到代購款項，始願前往代購，此與買賣毒品之交易，一手交錢一手交貨（毒品），大有不同。

本件被告主張係幫乙○○代向「弟仔」購買毒品海洛因，然被告既未先向徐女拿取代購毒品之1000元，且竟同意讓徐女欠500 元，此與幫忙代購毒品之常情，殊有違背，反較符合買賣毒品偶有賒欠之情節，是被告上開幫忙代購毒品之辯詞，已殊啟人疑竇，而難採信。

末查，證人乙○○究竟如何商請被告幫忙代購毒品海洛因乙節，被告先於98年1 月28日偵查中供陳：「乙○○下午3 點多打給我，問我朋友那裡有沒有毒品，可不可以幫她拿，後來我回電話說有，「弟仔」叫我在南寮國小等他，我跟「弟仔」拿毒品時，他說1 包1 千元，先不用給錢，等我向乙○○拿到錢後再給他」云云（偵卷第15頁）；

復於98年3 月3 日偵查中則改稱：「我沒有跟乙○○談價格及收錢的事，乙○○叫我順便拿錢回去給「弟仔」，錢是她跟「弟仔」談好的」云云（偵卷第50頁）。

嗣於原審審理中又翻異前供改辯稱：「我於98年1 月27日下午3 時左右，先去南寮國小找「弟仔」，我是去幫乙○○購買海洛因，並先付款1 千元給「弟仔」」云云（本院卷第8 頁）。

被告於偵查中係供稱向「弟仔」拿取海洛因，並未付款，於原審審理中則改稱幫乙○○買海洛因時，有先付款1 千元給「弟仔」，並向「弟仔」買斷毒品云云；

其有關幫乙○○代購海洛因之先後陳述，歧異矛盾，所稱係幫忙乙○○向綽號「弟仔」之男子購買海洛因乙節，應係臨訟杜撰之詞，意在脫免罪責，不足採信。

(七)證人乙○○所供於事實欄所載之時間、次數，其與被告間使用上揭扣案行動電話門號連絡，約定購買毒品海洛因乙節，有乙○○使用之行動電話門號0000000000之雙向通聯記錄在卷可參（見偵卷第37-41 頁）。

此外，復有被告欲販賣但尚未交付予乙○○，見警而丟棄於地上之毒品海洛因1 包、被告所有供包裝上開扣案海洛因使用之塑膠包裝袋1 個、紅色塑膠吸管1 支、在被告身上其所有供作販賣毒品海洛因連絡工具使用之NOKIA 牌行動電話1 支（含門號0000000000之門號卡1 張）、在乙○○身上其所有尚未交付予甲○○之購買毒品海洛因價款500 元紙鈔1 張及其所有門號0000000000號之NEC 牌行動電話1 支等扣案可稽，以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警卷第20-2 2、24-25 、27頁）、毒品、手機等照片12幀等在卷可佐。

上開扣案疑似海洛因之白色粉末1 包，經鑑驗結果該粉末確含有第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.098 公克、檢驗後淨重0.089 公克），此亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可證（見偵卷第42頁）。

綜上各節，參互勾稽引證，足徵證人乙○○所為向被告購買扣案海洛因之陳述，與事實相符，應堪採信。

(八)按海洛因毒品，毒害人民身心健康至深且鉅，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教育民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第一級毒品海洛因物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等情事，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則一。

查被告為心智正常之人，其對於販賣毒品海洛因係屬重罪，應無不知之理，其以1000元代價，販賣扣案之海洛因予證人乙○○，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪鋌而走險之可能，準此，足徵被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，主觀上有藉由販賣該海洛因從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

被告選任辯護人以扣案海洛因被告買入1000元，交給乙○○也約定1000元，且尚允欠500 元，顯無營利意圖，行為與販賣毒品罪構成要件有間云云，依上開販賣者營利意圖之分析與論述，所辯尚非可採。

(九)被告及其辯護人以上揭情詞置辯，主張被告之行為係幫助乙○○吸食第一級毒品海洛因或單純持有第一級毒品海洛因云云，均不可採，理由已詳如上述。

綜上各節所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，已堪認定。

三、論罪部分

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告所為販賣第一級毒品海洛因行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並自同年月22日起生效施行，修正前該條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，法定刑原為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定刑改為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，經比較新舊法，以適用行為時之舊法即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定較有利於上訴人。

(二)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。

被告將其所有之海洛因1 小包，以1000元價格欲販賣予證人乙○○，據以牟利，兩人已至約定交易之地點，但被告尚未交付海洛因予乙○○，而乙○○亦尚未交付約定的500 元予被告，即為警查獲，交易因而未完成，核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告已著手於販賣海洛因行為之實行，而尚未交付，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

(三)檢察官上訴意旨引用最高法院25年度非字第123 號判例意旨：「毒品危害防制條例第4條「販賣」之構成，係以販賣之意思而『販入』或『販出』即為已足，不以販入之後復行賣出為構成要件，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」

，認為本件被告在網路即時通兜售販賣毒品，其自「弟仔」之人販入第一級毒品海洛因，用以販賣予網友，其販入之行為，依上開判例意旨，即已構成販賣第一級毒品海洛因之「既遂」罪，因認本件被告販賣第一級毒品海洛因之行為，應論以既遂等語。

惟查，所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件者，係專指行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出者而言，有一於此，其犯罪即屬完成；

故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之。

（最高法院95年台上第5014號裁判要旨參照）易言之，倘非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；

如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。

（最高法院96年台上第4860號裁判意旨參照）。

查本件被告欲交付予證人乙○○之海洛因1 小包，其所辯係受乙○○一再請求，才幫忙代向「弟仔」買入，此部分辯詞不可採，已詳如上述，本件被告持有已被扣案之毒品海洛因1 小包，重量僅有淨重0.098 公克，售價1000元，依此量少價微的客觀事實，洵難據以認定被告買入此一小包海洛因時，係基於營利之意圖而販入，此與一般一次買入大量毒品，又加予分裝成多數小包，在客觀上已足以認定買入時主觀上有營利之意圖者，截然不同。

檢察官未就被告販入扣案之海洛因1 小包時，係基於營利之意圖乙節，舉證供調查認定，本件既無證據足證被告係基於營利意圖而販入扣案之海洛因1 小包，自應採有利於被告之認定，即被告非基以營利之意圖而買入扣案之海洛因，或因其他原因而持有扣案之海洛因，嗣後才起營利之意圖，欲出賣予證人乙○○，並著手於出賣行為而未及賣出，即遭警查獲，故本件被告之行為，應成立販賣第一級毒品未遂罪，檢察官此部分之上訴意旨（至於量刑過輕之上訴意旨部分，詳後述），非有理由，先予指明。

四、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項之規定，審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品犯行，另於原審審理中猶否認犯行，犯後態度不佳，兼衡本件被告係以1,000元之代價，販賣海洛因1包，毒品數量少（驗後淨重0.089公克），且尚未交付未完成交易，即為警查獲，造成之危害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑拾伍年陸月；

並敘明(一)扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重0.089公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

扣案包裝上開海洛因所用之塑膠包裝袋1個及紅色塑膠吸管1支，均為被告所有，供包裝販賣之毒品所用之物，已據被告供認在卷（警卷第23頁），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

(二)扣案之NOKIA號行動電話1支，內含0000000000之門號卡1張，均係被告所有，業據被告供明在卷（本院卷第88頁背面、71頁背面），復有遠傳電信股份有限公司之函示資料1紙在卷可稽（本院卷第75頁），且係供被告販賣本件毒品連絡所用之物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

(三)至從證人乙○○身上扣得之現金500元，尚未交付被告，非屬本件被告犯毒所得之財物；

另扣得乙○○之NEC手機1支（內含0000000000門號卡1張），係乙○○所有，且核與本案被告販賣上開毒品之犯行無直接關係，均不另為沒收之諭知。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；

公訴人上訴意旨指摘原判決應改判販賣第一級毒品既遂罪，核均無理由，已詳如上述，應予駁回。

至於公訴人另以被告係利用電腦網路即時通為販毒聯絡工具，對社會危害重大，惡行非輕，認原審量處過輕，應從重量刑；

惟查，本件被告販賣毒品予乙○○，係以扣案之行動電話作為聯絡工具，並非以電腦即時通聯絡，雖證人乙○○陳稱在電腦網路即時通認識被告，且因而知悉被告有賣毒品，然尚難以此援引類推，資為認定被告已以網路即時通販賣毒品海洛因予不特定之多數人，致危害社會重大等情，公訴人以被告在網路即時通販賣毒品，請求從重量刑，非有理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
書記官 黎 珍
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。