臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,104,20090318,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第104號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）
選任辯護人 蔡將葳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴緝字第154 號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第6728號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知乙○○於民國95年2 月23日凌晨，遺落於其所駕駛不詳車號自用小客車內，以衛生紙包覆之物品係海洛因（3 包共毛重3.3 公克）及甲基安非他命（1 包毛重8 公克），分屬毒品危害防制條例第二條所列第一級及第二級毒品，不得持有及轉讓，竟仍意圖為洪存輝不法之所有，於同日凌晨1 時許，在高雄縣市某處，於上揭車輛車內，將其所持有之上述毒品轉讓予洪存輝而侵占之。

嗣經警方於同日上午7 時許，在高雄縣鳥松鄉鳥松村松埔北巷2 之96號處，查獲洪存輝持有上揭毒品，經調查後而查獲全情。

因認被告甲○○涉犯刑法第337條之侵占離本人所持有之物及毒品危害防制條例第8條第1 、2 項之轉讓第一、二級毒品罪嫌等語。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人乙○○於警詢中之陳述及證人洪存輝於警詢、偵查中之陳述外（詳後述），本件檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示無意見（見本院卷第42、67至72頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

本件證人洪存輝於原審審理中經多次傳喚、並經拘提後仍未到庭，且洪存輝之父洪英男於97年12月10日於原審到庭陳稱：洪存輝現於大陸地區廣東省台山市看守所服刑中，故無法到庭等語，並庭呈廣東省江門市中級人民法院刑事裁定書1 份閱畢發還，有原審法院送達證書、高雄市政府警察局前鎮分局報告書，審理筆錄等件在卷可稽，（見原審卷第46、90、95、111 頁），並經本院依職權查詢其入出境資料，確於96年5 月21 日 出境，迄今（查詢日98年3 月4 日）未入境，有法務部入出境資訊連結作業查詢資料1 紙附卷可稽（見本院卷第55頁），足證證人洪存輝確有刑事訴訟法第159條之3第3款規定之情形。

核證人洪存輝於警詢所為之證述，係於甫被查獲後所製作，參以其當時尚無充足之時間思考其陳述與其本人、被告間之利害關係，復經隔離，尚未聽聞被告關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之汙染，可信度甚高，又其為被告轉讓毒品之對象，其證詞自為證明本件被告之犯行所必要，依上開說明，其於警詢之證述即具有特別可信之情況，而得為證據。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

㈢又按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，故不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告或證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第483 號判決意旨參照）。

而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人乙○○於警詢中之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，被告選任辯護人已明示不同意作為證據使用，檢察官又未舉出上開警詢中之陳述有何刑事訴訟法第159條之2 例外得為證據之情形，是依上開規定，固無證據能力；

另證人洪存輝於偵查中之證述，依刑事訴訟法第158條之3 之規定，未經具結，亦無證據能力，惟為辨明證人前後不符或歧異之陳述，究以何者與真實無礙，除有賴經驗法則及論理法則，尚不免就其他補強證據予綜合判斷，是上開無證據能力之證據，如作為彈劾被告或證人之憑信性證據，則非法之所禁，附此敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據；

仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項規定甚詳。

申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。

被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。

此所以有數量法則（數量規則）之產生。

蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。

除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）2 人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強。

進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；

則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據，徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之法理。

四、本件公訴人認被告涉有前開侵占離本人所持有之物及轉讓第一、二級毒品等罪嫌，無非係以被告之供述、證人洪存輝於警詢之證述、證人乙○○之證述、扣押物品清單、法務部調查局鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1 份，為其主要論據。

惟訊據上訴人即被告堅詞否認有何侵占離本人所持有之物及轉讓第一、二級毒品等犯行，於原審辯稱：洪存輝所持有的毒品是自行從我車上撿拾的，因乙○○前一天在我車上遺留該包以衛生紙包覆之物品，我根本不知道裡面是毒品等語；

另於原審最後一次審理期日辯稱：我從頭到尾都不知道洪存輝的毒品是哪裡來的，先前之辯詞是洪存輝、乙○○叫我這樣講的，他們說這樣講就會沒事云云。

於本院審理時亦辯稱：我實際上不知道那些毒品的來源，是洪存輝叫我說他的東西在我的車上撿到的，是乙○○掉的，我有問他我這樣說是否會有事情，他說不會，沒有想到結果變成是我有事情，他們都沒有事了，扣案毒品當然是洪存輝的，是在他身上找到的等語。

五、經查：㈠被告駕駛車號YZ-8999 號（黑色，廠牌NISSAN，車型CEFIRO、3000c.c.）轎車，於95年2 月23日凌晨7 時許，搭載洪存輝前往高雄縣鳥松鄉鳥松村松埔北巷2 之96號找乙○○時，在1 樓管理員室處，為警扣得洪存輝持有之白色粉末3 包，白色晶體1 包一情，業經證人洪存輝、吳富合分別於警詢、原審審理中證述無誤，扣案之白色粉末3 包，經檢驗後均含有海洛因成分，白色晶體1 包，經檢驗後含有甲基安非他命成分，亦有法務部調查局95年4 月26日調科壹字第220022887 號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5 月2 日編號0000-000號檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵卷第35、36頁），此復為被告所不爭執，上情固堪認定。

㈡惟關於洪存輝持有之上開毒品來源一情，證人洪存輝於警詢雖證稱：我在車上跟被告說我要施用毒品了，他說車子後座墊上有毒品，所以我就把它放入我背包內，途中我們去吃宵夜，吃完後我將海洛因放入香菸中並點燃吸食，我在被告車內取得的毒品就是警察所查獲之毒品，被告沒有告訴我來源，所以我並不知道來源等語（見警卷第8 、9 頁），然其於偵查中即翻異前詞，改稱：今天凌晨我坐被告的車，我在車上看到1 包用衛生紙包的東西，我問他是什麼東西、是誰的，他說不清楚，我就跟他說我拿來用，他說好，我就把它放到我包包裡，被告本來不知道那是毒品，是我打開衛生紙才看到裡面的毒品，我看到就知道那是毒品，被告那時在開車沒有特別在看那包東西，所以應該不知道，不知道扣案毒品是誰的云云（見偵卷第8 、9 頁），顯見證人洪存輝關於被告是否知情上開用衛生紙包的東西為毒品所一節，前後證述不一，已有瑕疵，且僅有證人洪存輝於警詢所為單一之指述，依前揭說明，其證據價值顯尚薄弱，無論其指述之真實性如何，仍須其他證據加以補強，始得採為論斷之依據。

亦即被告以外之人之指述或證述，尚不得作為有罪判決之唯一證據。

㈢另對於毒品之來源，被告於警詢時已供稱：「（問：你的友人洪存輝在本局警詢筆錄上所供稱，其被警方在皮包所查獲之第二級毒品安非他命1 包，是你提供給他施用之毒品，你作何解釋？）哪有可能，我沒有那種東西給他施用。」

、「（問：又你的友人乙○○在本局亦坦承該包警方在洪存輝皮包起獲之安非他命是渠所有，是否由乙○○將該包第二級毒品安非他命交付給你，由你轉給洪存輝施用？）沒有這回事。」

等語明確（見警卷第4 頁）；

另於偵查中亦供稱：「（問：今天早上是否幫乙○○拿海洛因3 包和安非他命1 包給洪存輝？）不是，昨天乙○○坐我的車，把1 包用衛生紙包起來的東西放在我車上，他下車前我還有提醒他，但他還是忘了拿，我不知道他沒有拿走，就去找我的朋友洪存輝，洪存輝今天早上坐我的車的時候，拿起那包東西問我是什麼，我說我不知道，他就問我如果我沒有用就給他，我就說好，然後我們開車到查獲地點的樓下要去找乙○○，才剛到就被抓起來了，我根本不知道是什麼事。」

、「（問：為何洪存輝說是你告訴他說車後座墊上有毒品？）沒有這回事，是洪存輝自己坐到那包東西才問我，我也不知道那是毒品。」

等語甚詳（見偵卷第5 至6 頁）；

又於原審中供稱：我不知道那是什麼東西，我沒有要轉讓的意思。

我不知道為何洪存輝拿著毒品，不知道毒品哪裡來，不知道洪存輝持有毒品，我車上本來沒有毒品，我知道洪存輝拿的東西是車上拿的，他有撿1 包衛生紙，那是前一天乙○○掉在我車上的副駕駛座地上，因他下車時我有看到，我有跟他說他的東西掉了，他沒有聽到就走了，後來我沒有動那個東西，就一直放在副駕駛座地上，我沒有打開過，是用衛生紙包起來的一坨東西，約1 個乒乓球大，不記得載完乙○○後有沒有載別人，洪存輝上我車不久就發現那個東西，他就說他要，我在開車沒有注意他有沒有打開來看，我說那是不要的垃圾，他就自己拿走了等語甚明（見原審卷第21頁），互核前後供述大致一致，尚難認有何違反常理之處。

㈣按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件（最高法院97年度台上字第5381號判決意旨參照）。

公訴意旨認定被告基於轉讓第一、二級毒品之犯意，無償轉讓第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命予洪存輝1 次之犯行，係依憑證人洪存輝上開於警詢之證述，為其論據。

惟證人洪存輝關於被告是否知情上開用衛生紙包的東西為毒品所一節，前後證述不一，有如前述，已難信為真實；

而依被告上開供述，對於該毒品之來源，僅承稱係乙○○遺落在伊車上，是用衛生紙包起來的一坨東西，伊不知道那是毒品，未動過那包東西，一直放在車上，洪存輝說要該包東西時，伊表示那是不要的垃圾，洪存輝就自己拿走了等情，顯然不知該包東西為毒品，亦未曾以所有之意思取得該物所有權，並支配管領過該物，其同意洪存輝取用該物，主觀上認為那是乙○○不要的垃圾，又未注意洪存輝有無打開該物，自與轉讓第一、二級毒品及侵占離本人所持有之物等罪之構成要件不符。

㈤至被告所稱上開毒品係乙○○前一天坐伊車子時，下車前所遺落等語，與證人乙○○於警詢中證稱：洪存輝持有之毒品是在該日凌晨1 時許，從伊車號0351-MD 號車輛上撿到的，該毒品是伊所有等語（見外放影印警卷第5 、9 頁），其所述洪存輝所撿拾之車輛與被告、證人洪存輝所述不同；

另證人乙○○於原審中證稱：「（問：95年2 月23日前一天，你有無坐被告的車？）忘記了，不知道前一天或前幾天我們有出去賭博，不記得是坐他的或我的車。」

、「（問：那天你們一起去賭博，你有無帶海洛因？）我只有帶已經摻好海洛因的香菸。」

、「（問：那天有無帶安非他命去賭博？）沒有。」

等語（見原審卷第68至69頁），與扣案之毒品係3 包海洛因、1 包甲基安非他命，均呈粉末狀而以夾鏈袋包裝一情，有照片1 張可稽（見警卷第18頁），顯然不符，固足認證人乙○○上開證言與事實不合，亦與被告所辯上情互異，但其證言縱不足採信，亦無法反推論被告之供述，不足採信。

㈥又被告雖嗣於原審及本院審理時，改稱：我不知道洪存輝身上的毒品何來，一開始我、洪存輝、乙○○講好叫我這樣講，洪存輝說我如果這樣講，保證我沒有事，他也沒有事，變成乙○○擔罪，洪存輝叫我說他身上的毒品是在我車上撿到的；

是洪存輝叫我說他的東西在我車上撿到的，是乙○○掉的，我問他這樣說是否會有事，他說不會，沒有想到結果變成是我有事，他們都沒有事了，扣案毒品當然是洪存輝的，是在他身上找到的等語（見原審卷第103 頁背面、本院卷第30 、31 頁）。

惟參以：⑴被告就渠3 人串供之時點，於原審審理中供稱：伊與洪存輝之串供，是在查獲的大廳就開始討論，在伊2 人被帶到該大樓6 樓被令蹲下等待警察搜索時、洪存輝、乙○○與伊又有討論，渠等被帶到地下室廂型車時，渠3 人又坐在一起，在車上渠等又繼續討論等語（見原審卷第104 頁）。

然證人即現場查獲之三民第一分局小隊長吳富合於原審審理中證稱：「（問：查獲被告、洪存輝後，他們2 人有無交談？）沒有。」

、「（問：你把他們帶上車後，他們有無交談？）沒有。」

、「（問：他們到警局作筆錄時，有無交談？）沒有。」

、「（問：如何確定？）查獲人犯後，確定2 人不能私下交談，（只有）在釐清證物時，問現金、毒品誰的，其他（時候）不可能讓他們講話。」

、「（問：當時在管理員室洪存輝有無說毒品來源？）他到警局時才說，我們把相關證物釐清是誰的後就直接帶回警局，把證物問清楚是誰的，就帶回警局，我沒有在管理員室問洪存輝毒品來源。」

、「（問：你帶到警局後，有讓他們先坐在一起銬手銬？）沒有，直接帶開。」

、「（問：有沒有先讓他們坐好再分配？）沒有，因我們人手夠，一定要把他們分開，因為他們是一起進來的嫌犯，所以進來後我們一定把他們分開。」

、「（問：當天被告、洪存輝坐同一台車回警局？）分開坐。」

、「（問：當天有無指派特定人看管嫌疑人？）一人看管一個，沒有製作筆錄的看管。」

等語（見原審卷第95至97頁），核與證人即製作筆錄警員曾金順證稱：我們小隊長（即吳富合）會要求他們不准講話，且位置會稍微分開一下等語相符（見原審卷第57頁），固足認被告、證人洪存輝、證人乙○○於被查獲至帶回警局前，是否有機會一起討論毒品之來源？容有疑義。

⑵又證人洪存輝製作筆錄時，係與被告、證人乙○○隔離一情，業經證人即製作被告筆錄警員朱世忠證稱：我記得他們4 人（因為當天帶回4 、5 個嫌疑人）都在不同地方問，洪存輝是在隊上專案小組訊問，被告在大辦公廳問等語（見原審卷第53至54頁），核與證人即製作洪存輝筆錄員警曾金順證稱：我看洪存輝筆錄格式應該是在小辦公室問，小辦公室空間很小，不可能同時有2 個被告在裡面等語相符（見原審卷第57至58頁），參諸卷附證人洪存輝筆錄之格式，確與被告及乙○○之筆錄格式不同（見警卷第6 至9 、2 至5 頁、外放影印警卷第2 至7 頁），堪認證人洪存輝於接受警詢詢問時，係獨自1 人於小辦公室製作，與其他人隔離。

復徵諸證人乙○○於原審審理中證稱：因為聽到洪存輝在警局說毒品是在我車上拿的，所以我才會在警局時這樣回答等語（見原審卷第63頁），然證人洪存輝於警局並從未為上開證述（見警卷第6 至9 頁），足見證人乙○○證稱：當時做筆錄時，1 人作筆錄，另3 人銬在牆壁，其他人都聽得到做筆錄的說什麼云云（見原審卷第63頁、本院卷第62、63頁），亦有可疑。

但被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，已如前述，是縱認被告嗣於原審及本院所辯上情不足採信，亦不能逕認被告有轉讓第一、二級毒品及侵占離本人所持有之物等犯行。

㈦綜上所述，本件就客觀之事實而言，僅有證人洪存輝持有扣案之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命；

另就客觀證據而言，亦僅有證人洪存輝於警詢之單一證述，且與其嗣於偵查中之證述不一，顯有瑕疵可指，亦無其他積極補強證據，足認被告知情扣案該包東西為毒品，而曾以所有之意思取得該物所有權，並支配管領過該物，核與轉讓第一、二級毒品及侵占離本人所持有之物等罪之構成要件相符，即為有利於被告之合理可疑存在，在無客觀方法以排除此項合理可疑時，依前述「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，應為有利被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指轉讓第一、二級毒品及侵占離本人所持有之物等犯行，揆諸前揭說明，被告犯罪尚屬不能證明。

六、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 張宗芳