臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,1051,20090929,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1051號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（臺灣高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1811號中華民國98年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30159 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。

扣案之海洛因拾陸包（零點陸公克拾伍包、零點參公克壹包，合計淨重壹點伍肆公克）沒收銷燬；

扣案共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，應予連帶沒收；

扣案上開毒品外包裝及空夾鏈袋拾肆包，均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國95、96年間，因違反毒品危害防制條例案件、竊盜等3 罪，先後經臺灣高雄地方法院、本院各判處有期徒刑1 年10月、1 年、5 月確定，經裁定減刑為11月、6 月、2 月15日並定應執行刑後，應執行有期徒刑1 年6 月，於96年11月5 日執行完畢。

竟不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟於97年10月22日下午，與丙○○（嗣於97年12月27日死亡）及姓名年籍不詳綽號「肉圓」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以「0000000000」門號（未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，並以毛重約0.6 公克之1 包海洛因（代號：大支）售價新台幣（下同）1,000 元、毛重約0.3 公克之1 包海洛因（代號：小支）售價500 元，由買主以上述電話聯絡交易數量及地點。

嗣於同日（22日）下午4 時許，乙○○撥打上述電話連絡購買大支1 包（即毛重約0.6 公克之海洛因），甲○○即依約前往高雄縣林園鄉○○路3 之100 號「中芸國中」圍牆旁，由丙○○先行交付待販賣之海洛因予甲○○，甲○○再將其代步之車牌號碼VQ-5167 號自用小貨車停放於該處，並於車上等候乙○○前來交易。

至同日（22日）下午5 時20分許，甲○○以1,000 元之價格，販賣毛重約0.6 公克海洛因1 包予乙○○後，經警於現場埋伏查獲乙○○，並帶同乙○○查獲甲○○，並於甲○○所駕駛之上開自用小貨車內，扣得其持有供販賣所用之海洛因16包（毛重約0.6 公克15包、毛重約0.3 公克1 包，合計淨重1.54公克，空包裝總重10.02 公克）、共同販賣海洛因予乙○○所得之1,000 元及其所有預備分裝海洛因供販賣之空夾鏈袋14包。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、證人乙○○警詢陳述關於被告於上述時、地，以1,000 元販賣毛重約0.6 公克海洛因1 包給伊部分，因與其嗣於本院證述不符，而其先前之陳述較近於案發時間，對於案情記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮，足認證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，另乙○○於警詢坦承有向被告買毒等情，業據證人即承辦員警陳聖明於原審證述明確（原審卷第93頁），又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認證人乙○○上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，認有證據能力。

㈡、證人丙○○於97年10月29日警詢陳述後，嗣於97年12月27日死亡，有卷附之戶籍資料可佐（原審卷第70頁），而其先前之警詢陳述較近於案發時間，且較無受外力人情之干擾，另丙○○上述警詢過程，並無對其有威脅利誘情形，業據證人即承辦員警陳聖明於原審證述明確（原審卷第91頁），又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認證人丙○○上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，認有證據能力。

㈢、被告甲○○於97年10月30日警詢之自白供述，並無出於利誘或其他不正之方法等情形，業據證人即負責記錄之員警陳聖明於原審證述明確（原審卷第88頁背面至90頁），又被告究係因員警利誘或因自己藥癮發作而為自白，被告對此前後陳述不一（偵卷第49、59頁）。

此外，又無其他積極證據足認被告上開警詢自白，有何公務員或其他第三人向其施以之「不正方法」，依據刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

㈣、證人乙○○、陳聖明於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人陳聖明於原審及證人乙○○於本院，均已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

㈤、證人即員警陳聖明於原審證稱，當時係在現場埋伏，看到乙○○離開後，通知另一組人逮捕乙○○，再帶同乙○○回頭查緝甲○○，中間的時間不超過5 分鐘等語（原審卷第92頁背面至93頁），則被告於與乙○○完成交易後，尚未離開現場，而於短暫時間內，乙○○即供述被告有販毒行為，員警並隨即回頭查緝；

且於員警目光所及之處，一望即見有毒品置放於旁，核與刑事訴訟法第88條第2項規定相符，被告應論以現行犯。

又員警以被告係現行犯為由逮捕被告，即屬合法逮捕，進而得執行刑事訴訟法第130條之附帶搜索，而搜索被告之身體、使用之交通工具等其得「立即控制」之範圍及處所，則本案經搜索扣得之海洛因16包（毛重約0.6 公克15包、毛重約0.3公克1包）、19,900元，空夾鏈袋14包，均非違法取得之證物，自有證據能力。

㈥、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件卷附法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月28日調科壹字第09723044130 號鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

㈦、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○固供承其於上開時、地，為警查扣上開海洛因16包（毛重約0.6 公克15包、毛重約0.3 公克1包）、19,900元、空夾鏈袋14包等物，然否認上開販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案海洛因毒品都是我供自己吸食所用，空夾鏈袋是有其他用途，不是用來裝毒品的，現金中之1,000 元是我自己的，非乙○○交給我的。

案發當天我是去向綽號「賓仔」購買海洛因，我買到12包，其他4 包是我之前剩下的，當時我開車時有看到乙○○騎機車，與我大約有十幾步的距離，後來我拿到毒品就走了，我沒有注意到乙○○有沒有離開，也沒有看到乙○○跟何人接觸。

我打給0000000000電話，係要購買毒品及詢問毒品的價錢云云。

經查：

㈠、被告甲○○於97年10月22日17時20分許，經警於高雄縣林園鄉○○路3 之100 號「中芸國中」圍牆旁查獲，並扣得1,000 元紙鈔8 張、500 元紙鈔10張、100 元紙鈔55張、50元硬幣18個、10元硬幣47個、5 元硬幣6 個（以上合計19,900元）、海洛因16包（毛重約0.6 公克15包、毛重約0.3 公克1包，驗後合計純質淨重1.54公克，空包裝總重10.02 公克）、SAMSUNG 行動電話1 支（含門號為0000000000號之SIM 卡1 張）、注射針筒5 支、注射用水2 瓶、空夾鍊袋14包等情，業據證人即承辦員警陳聖明於偵查、原審具結證述明確，並有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月28日調科壹字第09723044130 號鑑定書在卷足佐（警卷第34-38 頁，偵卷第71頁）。

㈡、被告甲○○如何於上開時、地，以1,000 元之價格，販賣毛重約0.6 公克海洛因1 包予乙○○後，經警於現場埋伏查獲乙○○等事實，業據證人乙○○於案發後之警詢陳明在卷（警卷第16、21-22 頁），嗣於97年11月12日檢察官訊問時，亦具結證述：97年10月22日下午4 時許，我打0000000000門號之行動電話，向「肉圓」購買海洛因，之後5 時20分許，我就騎車到林園鄉的中芸國中旁，拿1,000 元給甲○○，甲○○就拿1 包毒品給我，我離開沒多久就被警察查獲等語明確（偵卷第57-58 頁）；

雖證人乙○○於本院翻異前詞，證稱伊打電話向「肉圓」購買海洛因，並非由被告甲○○交付毒品給伊，但因警方要伊指認甲○○，才於警詢如此陳述，又伊於偵查中係順著檢察官問題回答，才說伊有拿錢給甲○○云云（見本院卷第75-76 頁），然案發當日之查獲員警即證人陳聖明於原審證稱：10月22日那天，我們到高雄縣林園鄉這一帶查緝毒品，就是沿途搜尋毒品人口，當時有看到甲○○駕車停放中芸國中圍牆旁邊，我們認為他行蹤可疑，就埋伏看他在做什麼，後來看到乙○○騎乘機車過來，他們交談沒有多久，乙○○就離開了，我們就通知另一頭埋伏的人馬攔截乙○○，不到五分鐘，就在他身上查獲毒品，就由員警帶同乙○○回去現場，當時甲○○還在現場，我們就當場查獲甲○○；

而且我們查獲乙○○所持有的毒品，包裝袋上有一個藍色的框框，上面還有一個箭頭，經乙○○供述是跟甲○○買的，跟我們後來在甲○○車上起獲的海洛因上面包裝也是藍色框框，有箭頭，特徵都一樣。

乙○○在被抓現場，當場有表示他是向甲○○購買海洛因（原審卷第92頁背面至93頁）等情明確，經核與證人乙○○前於警詢、偵查所為上開證詞相符。

再佐以卷附之扣案毒品及現場照片（警卷第52-53 頁），員警當場查獲之白色粉末包裝袋，確實均有藍色框框。

足徵證人乙○○上開警詢、偵查之證詞始與事實相符，而其嗣於本院所證上情，則屬事後迴護被告之詞，顯不可採。

從而，本件被告確有於上開時、地，以1,000 元之價格，販賣毛重約0.6公克海洛因1 包予乙○○之事實甚明。

㈢、證人丙○○於警詢供稱：甲○○為警查獲之海洛因16包不是我賣給他的；

我經「電池」介紹到綽號「肉圓」販毒集團幫忙送毒品，甲○○是綽號「肉圓」販毒集團成員；

甲○○於為警查獲當日打電話給我，要我去幫忙「肉圓」販毒集團送毒品給購買者，我拒絕，甲○○只好自己去送海洛因給購買者，因此他才懷恨於警詢筆錄指證被查獲之海洛因是向我購買所得等語（偵卷第39、41、43頁），且依證人陳聖明所證上情，亦難證實被告所辯其於案發當天係向丙○○購買毒品之情。

再參以被告於97年10月30日警詢供述提及其與丙○○及「肉圓」等人間共同分工販賣海洛因等情（見偵卷第34頁），足徵本件係由被告與丙○○、「肉圓」共同販賣海洛因無誤。

至於公訴人起訴認被告甲○○上開販毒行為之共犯，尚有林瑞峰、邱鵬桓、黃莊珵、徐仁傑等人部分，雖係以被告於97年10月30日警詢自白為據（見偵卷第32-35 頁），然本件卷附資料中均乏林瑞峰、邱鵬桓、黃莊珵、徐仁傑等人之陳述筆錄等證據，而經本院調閱其等前科紀錄，其中林瑞峰、邱鵬桓、黃莊珵等人，目前均無涉嫌販賣毒品罪嫌紀錄（見本院卷第62-66 頁），而徐仁傑則無確切身分資料可供查證，另證人丙○○於97年10月29日警詢陳述後，嗣於97年12月27日死亡，有卷附之戶籍資料可佐（原審卷第70頁），亦無從自丙○○處查得相關證據，是本件尚難逕認林瑞峰、邱鵬桓、黃莊珵、徐仁傑等人，係屬被告上開販賣海洛因之共犯，附此敘明。

㈣、被告於原審供述：我當天是撥打門號0000000000之行動電話，向該電話持有人買毒品，我的手機門號有兩支，一支是我申請的0000000000，被警察扣案；

另一支門號沒有繳錢被停話，但是有留在高雄看守所等語（原審卷第96頁背面至97頁），而經原審調取臺灣高雄看守所保管之被告手機，得知其內SIM 卡門號為0000000000，並查詢上開門號之申登人資料及97年9-11月之通聯紀錄，發覺被告所申請之0000000000號行動電話，於97年4 月11日啟用，而於同年9-11月間，僅於97年10月14日及同年月17日有使用紀錄；

另被告於案發前隨身攜帶之0000000000號行動電話則於97年10月18日至被查獲之97年10月22日間，每日均有多次密集與0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄，此有法務部電信資訊查詢系統（威寶）電信使用者資料查詢單、電話通話紀錄查詢單、遠傳電信股份有限公司於98年4 月3 日之通聯資料查詢回覆、年籍資料查詢回覆、臺灣大哥大資料查詢等件（原審卷第117-137頁）附卷供參，則被告所申請之0000000000號行動電話，於97年10月間尚可使用，並無被告所稱未繳錢被停話之情形。

此外，被告雖辯以其係用隨身電話撥打0000000000號行動電話去買毒品云云。

惟一般人為避免購買毒品施用、轉賣或讓與他人之犯行遭警查緝，多會減少接觸機會，而僅以簡單代號或暗語溝通，並以難以追查之公共電話作為聯絡工具，且在約定所購買毒品之種類、數量、金額後，即不會再有任何聯絡。

然被告隨身之0000000000號行動電話，卻於為警查獲當日及前幾日均有密集與0000000000號行動電話聯繫，是其所辯，尚與常情相違，難以採信。

㈤、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告販賣第一級毒品海洛因之舉，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

㈥、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。

被告上開販賣海洛因犯行，事證明確，堪以認定。

三、法律適用：

㈠、按毒品危害防制條例第4條，業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布，而該修正條文未依中央法規標準法第12條規定，另行規定施行日期，或授權以命令規定施行日期，自應依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」

（最高法院98年度台上字第4933號、4600號、3995號判決要旨參照）。

至於毒品危害防制條例第36條規定之「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7月9 日修正公布之該條例而言; 即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適用。

亦即毒品危害防制條例第36條規定，非指日後該條例之相關條文，凡經修正者，均自修正公布後六個月，才開始施行。

故毒品危害防制條例第4條規定之上開修正，僅係個別條文之修正，並非全部條文修正，應無同條例第36條之適用，附此敘明。

㈡、毒品危害防制條例第4條第1項於上開修正生效前後，關於得併科罰金之金額，自修正前之「新臺幣一千萬元以下」，提高為修正前之「新臺幣二千萬元以下」，本件被告甲○○行為後，法律已有修正，經比較上述新舊法規定後，依刑法第2條第1項前段規定，應適用有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，故核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又被告持有第一級毒品海洛因之行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○與丙○○及年籍不詳綽號「肉圓」之成年男子間，就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢、被告甲○○有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表可稽，其於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項前段之規定，加重其刑。

又按係修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告販賣海洛因予乙○○僅1 次，所販賣之海洛因毛重0.6 公克，所得僅1,000 元，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以修正前販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

且就罰金刑部分，依法先加後減之。

至於本件共犯丙○○係於97年10月29日為警查獲，而被告至97年10月30日警詢始自白共同販賣海洛因犯行，則本件並非因被告自白販毒共犯中有丙○○，因而使警方得以查獲丙○○，自無從適用毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定，併此敘明。

四、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：

㈠、本件尚難逕認林瑞峰、邱鵬桓、黃莊珵、徐仁傑等人，係屬被告上開販賣海洛因之共犯（如上所述），原判決併予認定，自有未合。

㈡、毒品危害防制條例第4條規定，於98年5 月20日公布修正，依中央法規標準法第13條規定，應已生效施行（如上所述），原判決誤認「上開修正條文未施行」（參原判決第14頁末行），亦有未合。

五、被告甲○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；

惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告正值青壯盛年，不思努力進取，明知海洛因係列管毒品，對於人體有莫大之戕害，竟為圖私利共同販賣海洛因予他人施用，所為實有不該，惟念其僅小量販賣1 次，所得利益為1,000 元之犯罪手段及情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末查扣案白色粉末16包（0.6 公克15包、0.3 公克1 包，合計淨重1.54公克），係查獲之第一級毒品海洛因（鑑定如前），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至於鑑驗耗損之毒品業已滅失，自毋庸宣告沒收。

又因包裝毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收（最高法院91年度台上字第2062號判決意旨參照），是包裝扣案毒品海洛因之包裝袋（包裝重10.02 公克），為被告所有而供犯本罪所用之物，及扣案之1,000 元，為被告與上開共犯共同販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，各諭知沒收及連帶沒收。

另扣案空夾鏈袋14包，係屬被告所有，且參以上述扣案海洛因毒品之分裝情形，客觀上足認此部分空夾鏈袋，應屬供被告預備販賣海洛因所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至於扣案之SAMSUNG 行動電話1 支（含門號為0000000000號之SIM 卡1 張），非屬被告或共犯所有（係蘇韋漢申辦，參臺灣大哥大資料查詢，原審卷第126 頁），另注射針筒5 支、注射用水2 瓶，依據被告警詢供述及此物品客觀情狀，顯與本件販賣海洛因犯罪無涉，及扣案之其餘現金18,900元（即扣除上述沒收之1,000 元，尚無證據證明與被告所為本件犯罪有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告甲○○與其他上開販毒共犯，自97年10月初起，除上開認定之1 次販賣第一級毒品海洛因予乙○○外，另有多次於上址中芸國中圍牆旁，以每包1,000 元之價格，販賣第一級毒品予乙○○。

因認被告此部分係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，而與上開認定有罪之1 次販賣第一級毒品部分，為包括一罪之集合犯關係等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決要旨足參）。

㈢、公訴人起訴認被告甲○○此部分販賣第一級毒品罪嫌，係以被告於警詢供述及證人乙○○於警詢、偵查之證述等情為據。

然訊據被告否認有此部分被訴犯行，辯稱：伊並無乙○○所證述此部分有多次販賣海洛因等語。

㈣、經查證人乙○○前於97年10月22日警詢時，係稱連同今日向被告購買5 次海洛因，約每隔3 日購買1 次海洛因云云（見警卷第16頁），而其於偵查中則證述：「這5 次不是都跟甲○○拿毒品」（見偵卷第58頁），則證人乙○○就此部分向被告購買海洛因，而屬於被告被訴此部分販賣毒品之重要待證事項，所為陳述前後不一，且乏其他補強證據足佐，實難據此證人乙○○之片面陳述，即認被告被訴此部分販賣第一級毒品之犯行。

至於被告雖於97年10月30日警詢中曾自白曾販賣海洛因給證人乙○○一節（見偵卷第31頁），但其所供述內容係指遭警查獲當日即上開認定之1 次販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分，並未敘及其被訴多次販賣海洛因給乙○○部分，則被告被訴此部分罪嫌，尚無其他積極證據足以佐證，自難逕予認定被告有此部分被訴犯行。

惟公訴人起訴係認此部分與上開起訴論罪部分，係屬集合犯之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項前段、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 陳金卿
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。