臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,116,20090319,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第116號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於台灣高雄第二監獄執行中
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審訴字第3976號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第5554號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國97年4 月22日13時27分採尿回溯24小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係（最高法院94年度台上字第1783號判決意旨參照）。

三、訊據被告對於公訴意旨所指之時間，有施用第一級毒品海洛因1 次之事實，固供承不諱。

惟查：㈠被告於97年4 月22日13時27分許，因涉嫌竊盜案件，高雄縣政府警察局岡山分局員警經其同意採集尿液，送檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，有高雄縣政府警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司97年4 月25日報告編號KＺ000000000000號該檢驗報告1 紙在卷可參（見警卷第6-7 頁），被告於上開時間施用第一級毒品海洛因之犯行，固堪認定。

然被告嗣復於97年4月23日上午7 時40分許，再次經高雄縣政府警察局仁武分局仁武派出所採尿送驗，經檢驗結果，亦呈現嗎啡陽性反應，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第4953號提起公訴，嗣經原審認被告於97年4 月22日晚上某時許，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，而於97年7 月24日以97年度審訴字第3019號（下稱前案）判處有期徒刑8月，並於97年8 月18日確定在案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第10頁反面），並經本院調閱原審97年度審訴字第3019號卷核閱無誤，合先敘明。

㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳；

而使用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。

依據文獻Clarke's Isolation of Drugs 第2版 記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％。

另Michael L.Smith 等人針對不同受試者，以注射方式給予1 次劑量3mg 至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/ml）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，此據行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月7 日管檢字第0920000881號函說明綦詳。

是服用海洛因後，平均24至48小時內，仍可檢出嗎啡陽性反應，若服用高劑量者，則在服用後之72至96小時內仍有檢出嗎啡成分之可能性甚明。

㈢經查，本件被告尿液檢驗結果之嗎啡濃度為25350ng/ml，而其採尿時間為97年4 月22日下午1 時27分許，已如前述；

而被告前案之尿液檢驗結果之嗎啡濃度則為1001ng/ml ，採尿時間為97年4 月23日上午7 時40分，此亦有高雄縣政府警察局仁武分局偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表、台灣檢驗科技股份有限公司97年5 月2 日報告編號KＺ000000000000號檢驗報告各1 份在卷可憑（見前案97年毒偵字第4953號卷第6-7 頁）。

又上開先後二次採尿時間間隔不到24小時，依二次檢驗報告結果觀察，本件被告之尿液雖仍可檢出嗎啡反應，惟因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，其尿液中嗎啡濃度已明顯遞減（嗎啡濃度僅為1001ng/ml） ，顯見被告先後兩次採尿期間，並無再次施用第一級毒品海洛因之行為，否則嗎啡濃度不致於僅剩1001ng/ml至明。

是原審前案97年度審訴字第3019號確定判決所認定之被告施用毒品海洛因犯行，與本件起訴之施用毒品海洛因犯行應屬同一行為。

再者，被告雖於原審前案97年度審訴字第3019號審理中自陳其施用毒品之時間為：97年4 月22日晚間某時許等語，然按衡諸常情，施用毒品者常因毒癮發作或精神恍忽，致記憶不清，對其施用時間更常有前後陳述不一之情形，此在實務上亦屢見不鮮，是被告上開陳述施用時間尚非可遽採，仍應以採尿時間較為準確可信，附此敘明。

㈣從而，除被告於前案對於本件施用時間之陳述外，尚無積極證據足認其於97年4 月22日13時27分採尿回溯24小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式另行施用第一級毒品海洛因1 次之犯行。

準此，本件公訴意旨所指被告涉犯施用第一級毒品海洛因之事實，與前案確定判決之事實應屬同一行為至為明確，本件應為前案確定判決效力所及，自不能再為實體有罪、無罪之判決，而應諭知免訴之判決。

四、綜上所述，原審因認本件公訴意旨所指被告上開犯行應為前案確定判決效力所及，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 黃琳群