臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,141,20090317,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第141號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1576號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第11809 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍與子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有或受寄藏，竟於民國90年中旬某日，在高雄市○○區○○路與武營路交岔口附近，受自稱「王為民」（真實姓名、年籍不詳）之成年友人寄藏可發射子彈、具有殺傷力之仿義大利BERETTA 廠92FS型半自動手槍之改造槍枝2 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及子彈20顆等物後，未經許可無故持有之。

嗣於97年4 月19日下午8 時許，在高雄市○○區○○路與林森路交岔口，於有權偵查犯罪權限之員警盤查時，尚不知悉犯罪嫌疑前，主動向該警員坦承寄藏上開槍、彈，始悉上情，並扣得上開改造手槍2 把（彈匣2 個）及子彈20顆。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面:

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件證人莊獻毅於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審判程序明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

查本案卷附搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表均屬員警於職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。

三、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

卷附內政部警政署刑事警察局97年5 月29日刑鑑字第0970064435號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。

扣案物品槍彈係以物品之存在本身做為證明事實之證據；

卷附現場蒐證照片10張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。

貳、實體方面:

一、上揭寄藏改造手槍子彈等事實，業據被告甲○○直承不諱，於警詢及偵審中亦同此供承無異，並有證人莊獻毅於警詢中之證述可資參證（見警卷第9-11頁），且前開槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，驗出該等槍枝2 枝，均係仿BERETTA 廠之92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

子彈20顆均係口徑9mm 制式子彈，採樣7 顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局97年5 月29日刑鑑字第0970064435號槍彈鑑定書1 份及照片10張附卷可按（見偵一卷第28-31 頁），按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。

由上揭各證據資料研析，足認被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查仿BERETTA 廠之92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2 枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之手槍；

而口徑9 mm制式子彈20顆，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款供前揭改造手槍所使用之之子彈。

核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造槍枝罪及第12條第4項之未經許可寄藏制式子彈罪。

又被告係受其成年友人「王為民」之委託而受寄藏匿改造手槍、子彈，公訴人認係持有，尚有誤會，起訴法條應予變更。

被告寄藏上開具有殺傷力之改造手槍2 支及具有殺傷力之制式子彈20顆 (槍彈均係複數)， 因上開槍彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項規定所處罰之槍彈，是被告所為僅侵害該規定所保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可寄藏槍彈罪。

又寄藏乃受人委託代為保管，就其保管之本身，亦屬持有，然持有係受寄之當然結果，不應另就持有行為論罪，且被告以一受寄行為而未經許可同時寄藏上開仿貝瑞塔廠92FS型半自動改造手槍及子彈，係以一行為觸犯構成要件相異之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

又未經許可寄藏手槍及子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏手槍，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，為實質上一罪。

其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照。

是本件被告於90年間寄藏上開改造手槍2枝及子彈20顆，其行為雖於寄藏後即完成，惟其後之寄藏行為繼續至本案97年4 月19日查獲時，亦即95年7 月1 日刑法修正施行後方為行為終了，揆諸上開說明，自無新舊法比較之問題，附此敘明。

被告係於為職司偵查犯罪權限員警鄭家和執勤巡邏職務時，犯罪尚未發覺前，主動向偶經查獲現場之巡邏員警坦承犯罪，並接受裁判等情，有查獲本件之員警即證人鄭家和於原審法院中結證明確（見原審二卷第27頁），應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑。

三、原審依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1 ，並審酌被告非法受寄藏改造手槍及子彈，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，惟念及其犯後，坦承犯行，態度良好，復未持上開改造手槍用以犯罪或有何其他不當行為，及參酌被告僅有拘役前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並綜合考量被告係高中畢業、無業、家境勉持（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）、其上開犯罪情節，以及並未發生危害等一切情狀，從輕量處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日，以示懲儆。

又扣案之仿BERETTA 廠之92FS型半自動改造手槍2 枝（槍枝管制編號分別係0000000000號、0000000000號，各含彈匣1 個）及口徑9mm 制式子彈13顆，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定併宣告沒收之。

至於扣案之口徑9mm 制式子彈7顆，因送驗時均經試射完畢，其結構已不完整，非屬違禁物，自不另予宣告沒收。

末查，被告未受有期徒刑之徒刑前科，素行尚稱良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告犯後坦認犯行，已有悔意，茲念其僅因一時失察，致罹刑典，其經此偵、審程序教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，復被告雖係於臨檢時自首，惟本件查獲之員警即證人鄭家和結證稱：「當時被告在交岔路口與車內友人聊天，因該車停得太外面怕妨礙交通，要請被告靠邊一點停，被告看見警下車，就神色慌張」等語（見原審二卷第27頁），足認被告係因見到警員強烈心虛而交出槍枝，並非受到員警實施強制處分而不得已交出槍、彈，斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。

此外，被告前揭所為乃侵害社會法益，且受寄藏之手槍多達2 把、子彈達20顆，數量非少，且持有期間長達約7 年，並為促使被告日後知曉應謹慎行事、遵守法紀等觀念，故考量上開各項情狀後，認於被告緩刑期間課向國庫支付新臺幣45萬元。

認事用法尚無不合，量刑及宣告緩刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨略以「量刑輕重雖屬法院職權之行使，惟必需審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，亦須依法形成心證而綜合全情予以裁量。

法官為此量刑或緩刑宣告之裁量時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則。

即量刑或緩刑宣告與否雖屬法官之裁量權，然法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，同時須符合法律授權之目的，且考量法律秩序之理念、國民法律感情等，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法。

此有最高法院86年度臺上字第7655號判決意旨可參。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其法定本刑為3 年以上、10年以下有期徒刑，此係立法者考量我國為槍枝管制國家，非法持有槍械，將對社會秩序及人民生命財產安全造成重大危害，始立法定以3 年以上、10年以下有期徒刑之重刑為其法定本刑。

是被告若持有本案槍枝、子彈另為其他犯行，尚應依其所犯他罪之規定予以處罰，若其未為其他犯行，原本即應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定科以刑罰，此屬當然之理，自難僅以被告未構成其他犯罪，即認其所構成本罪之犯罪情狀顯屬輕微。

又縱認本案被告符合自首減刑之規定，惟本案扣案槍枝2 把、子彈數量達20顆，且均屬制式子彈，參以此亦非被告自動向警察機關陳報，而是巧遇員警臨檢時不得不將槍枝、子彈交出，而被告持有期間長達約7 年，雖不曾因將槍彈持以從事不法行為而為警查獲，而未造成實際危害，然被告持有槍、彈之犯行，已對社會治安、公眾人身安全，存有潛在危險及不安性，再參以被告將該槍彈置諸於可自由移動之自小客車內藏放，而非放置固定住處，對於社會大眾恐因與被告發生意外衝突，而有因被告一時情緒衝動，臨時起意持槍攻擊之潛在危險性，更益造成執行臨檢勤務之員警在執勤時面臨之危險性，況被告持有槍彈長達7 年，均未曾自動向主管機關陳報，而係於警方臨檢時，始不得已將槍枝、子彈交出。

復參以被告供稱：『聽說交付本案槍彈之王為民已過世』等語，足認被告始終無法供出本案槍彈來源，是被告辯稱查獲當天因欲自動查報槍、彈，將該批槍彈做一處理，始將槍彈放置車內云云，不足採信。

本案被告長時間持有槍彈，毫無法紀觀念，漠視他人生命、身體之安全，並非偶然觸法，而係擁槍、彈自重，原審未審酌上情，而論以有期徒刑2 年，且予以緩刑之宣告，顯屬過輕，未能使罰當其罪，不足收矯正之效，亦不符合人民對於持有槍枝、子彈者應論以重刑之觀感。」

等語，指摘原判決諭知緩刑不當。

惟緩刑之宣告乃事實審法院之職權，若符合法定要件而諭知緩刑，當事人不得濫指為不當。

上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 彭筱瑗
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。