臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,98,上訴,26,20090326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於臺灣高雄看守所執行中
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第959 號中華民國97年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35122 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之瓦斯槍罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之瓦斯槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）及小型高壓氣體鋼瓶參瓶均沒收。

事 實

一、乙○○明知可發射金屬具有殺傷力之瓦斯槍，業經政府公告列為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟於民國95年12月間，在高雄市新興區六合夜市內某處，向真實姓名年籍不詳之人，以新台幣（下同）7 千元之代價，購得可發射金屬具有殺傷力之瓦斯槍1 支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）及小型高壓氣體鋼瓶3瓶，並自該時、地起，未經許可而持有，復將上開瓦斯槍、鋼瓶藏放於其所駕駛由其妻劉芳慈所有車牌號碼2223-FA 號自用小客車之方向盤下保險絲盒內。

嗣警方於96年12月5日14時30分許，因偵辦另案偽造車身號碼案件，懷疑上開車輛之車身號碼係經偽造，故在高雄市○○區○○路9 巷6 號潘柏宏傳統整復中心前發現上開車輛後，即進入該整復中心內對上開車輛之駕駛人乙○○進行盤查，並於徵得乙○○同意將人車帶回警局，並於同日21時30分許對該車輛進行勘查採證及搜索，而乙○○於警方於搜索過程中，即尚未發覺上開槍枝時，主動供出在該車輛方向盤下之保險絲盒內藏有上開瓦斯槍及鋼瓶，因而扣得上開瓦斯槍1 支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）及小型高壓氣體鋼瓶3 瓶而查獲。

二、案經高雄市政府警察局三民分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理 由

壹、程序方面：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。

查卷附高雄縣政府警察局96年12月24日高縣警鑑字第0960090469號槍彈鑑定書，係該局執行法定職務，鑑定槍彈結果所出具之書面鑑定報告及函文，為高雄縣政府警察局依檢察機關概括授權囑〔台灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附台灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊公告周知〕，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。

二、除上開證據之外，本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否之各項供述證據，均於案件審理中詢問檢察官、被告及辯護人使其表示意見，渠等對於各該證據之證據能力均不爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於95年12月間，在高雄市新興區六合夜市內，以7 千元之代價購買上開瓦斯槍1 支及鋼瓶3 瓶之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：我係在六合夜市的允泰玩具行購得該瓦斯槍及鋼瓶，購買前揭槍枝等物是供自己把玩使用，買來之後並未加以改造，店家在出售時有提到說這是合法的玩具槍，故我不知該玩具槍具有殺傷力云云。

二、經查：㈠被告持有上開瓦斯槍1 支、鋼瓶3 瓶等物，為警於96年12月5 日20時35分許在其駕駛之車輛方向盤下保險絲盒內搜獲並查扣之事實，業據被告坦承不諱，核與證人即當時之搜證警員甲○○於原審及本院審理中證述之情節相符（見原審卷㈡第51至55頁、本院卷第54頁），並有勘查採證同意書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷㈠第31頁至第36頁）、蒐證照片15張（見警卷㈠第55至60頁）附卷可稽，及瓦斯槍1 支、鋼瓶3 瓶等物扣案可佐，足徵被告此部分之自白與事實相符，自可採憑。

又扣案該支瓦斯槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），經送高雄縣政府警察局鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑約4.5 mm、重0. 36 克）最大發射速度為136 公尺/秒，計算其動能為3.33焦耳，換算其單位面積動能為20.93 焦耳/ 平方公分，已超過足以穿入人體皮肉層所得負擔之單位面積動能每平方公分20焦耳之標準等情，有該局出具之96年12月24日高縣警鑑字第0960090469號槍彈鑑定書影本1 份在卷可稽（見警卷㈡第36至37頁），是扣案之瓦斯槍1 支確具殺傷力之事實，亦堪認定。

㈡被告雖辯稱：該瓦斯槍及鋼瓶係在允泰玩具行購得合法之玩具槍，買來之後並未加以改造云云；

而證人即被告友人劉欽泉亦附和其詞，於原審審理中證稱：我於95年初陪同被告到六合夜市吃消夜時，被告進入玩具行以6 、7 千元的價格購買扣案槍枝及瓦斯鋼瓶等語。

惟證人即允泰玩具行負責人黃茂雄證稱：我們店內有出售各式玩具槍、模型遙控飛機等，賣的東西網路上及全省都有在賣，所以我無法辨識該扣案槍枝是否從我們店內販出，只能確定店內有賣這型的，價格約5 千元左右，我們賣的槍是向中盤商拿貨，中盤商於出貨前會檢測槍枝之動力，而我們店內也備有測速器，我們販售之槍枝動力約10至11焦耳，一般不會超過15焦耳等語（見原審卷㈡第59至64頁），是以扣案之瓦斯槍是否確係允泰玩具行所出售，已非無疑；

佐以證人劉欽泉證述「被告購買玩具槍之時間為95年初」，此與被告所稱「95年12月間」不符；

又證人劉欽泉所述偕同被告購買之槍枝顏色是銅色（咖啡色）等語（見原審卷㈡第68頁），但扣案之瓦斯槍卻係黑色，有照片存卷可憑（見警卷㈠第57頁），兩者顏色明顯不符，益徵扣案之瓦斯槍及鋼瓶並非證人劉欽泉陪同被告至允泰玩具行購買之槍甚明，是以本件僅可認定扣案瓦斯槍及鋼瓶係被告於95年12月間，在六合夜市向真實姓名年籍不詳之人所購得，被告抗辯係向允泰玩具行購入之合法玩具槍，尚無可信。

㈢被告另辯稱：其不知扣案之瓦斯槍有殺傷力云云，惟被告於原審審理中自承於持有期間曾試射、把玩等語（見原審卷㈡第121 頁），是以對其具有穿透力理應知之甚詳，且被告稱其購入該槍係防身之用等語在卷（96偵字第35122 號卷第7頁），苟該瓦斯槍係一般玩具槍，何足供防身所用？又警方係於被告所駕駛車輛方向盤下方之保險絲盒內發現上開槍枝，苟被告主觀上未認識該槍枝係違禁物品，應可堂而皇之置於隨手可取得之處，何需大費周章藏放於方向盤下方之保險絲盒內？由是可見被告對扣案之瓦斯槍係有殺傷力乙情應屬明知，其前揭所辯洵屬事後卸責之詞，殊無可信。

㈣綜上所述，本件事證已甚明確，被告持有可發射金屬具有殺傷力之瓦斯槍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第2968號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之瓦斯槍罪。

被告自95年12月間起至96年12月5 日為警查獲時止持有該瓦斯槍之行為，為繼續犯，應論以一罪。

檢察官聲請本院併案審理部分（97年度偵字第9399號），與起訴部分為相同之事實，本院自得併予審理。

又被告於警方尚未發現系爭槍枝時，即主動供出尚有瓦斯槍藏於車內之事實，業經本院當庭勘驗搜證錄影帶核屬無訛，有勘驗筆錄可憑（見本院卷第55頁反面），是以被告在犯罪上未發覺前自首犯罪，應符合自首之要件，自應刑法第62條前段之規定減輕其刑。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告應符合自首之要件，原審未詳查，竟認被告未符合自首而未予減刑，容有不當。

被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之瓦斯槍，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議；

惟念其持有期間不長，且系爭槍枝之殺傷力亦非強大，而被告犯後亦大致坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所處罰金刑部分，審酌其學歷為高中畢業，從事鐵工及家庭經濟狀況小康等情（見警卷㈡被告調查筆錄受詢問人欄之記載），諭知如易服勞役以1 千元折算1 日之折算標準。

扣案可發射金屬具殺傷力之瓦斯槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑000000 0000 號，送驗結果業如前述），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

至於小型高壓氣體鋼瓶3 瓶係被告所有供該空氣槍發射使用之物，業據被告供明在卷，並有前開槍彈鑑定書可憑，爰依刑法第38條第1項第2款規定併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 林佳蓉
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。