臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,124,20100310,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第124號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第3137號中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第1137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之吸食器壹組及鏟管壹支均沒收。

事 實

一、甲○○於民國97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審毒聲字第877 號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於97年9 月25日釋放出所，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第5296號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1 月20日零時30分許，在其位於高雄市鼓山區○○○路665 號12號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧方式吸食，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月21日17時25分許，經警在上址查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組及鏟管1支，而悉上情。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告甲○○及檢察官於本院同意作為證據（本院卷第43頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。

二、上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱，且其於前揭時、地為警查獲後，經其同意採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應之事實，有高雄港務警察局刑事課偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院98年2 月11日出具之編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可證（警卷第17-18 頁），復有其所有供施用毒品所用之吸食器1 組及鏟管1 支扣案可資佐證，被告上開施用第二級毒品之事實，應堪認定。

三、查被告於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審毒聲字第877 號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於97年9 月25日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第48-50 頁），其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依法論科。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：

㈠、被告於98年1 月21日下午5 時25分許，經警在其前揭住處扣得之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前淨重148.12公克），係被告另基於販賣營利之意圖所販入，且該部分犯行業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第3272、13540 號提起公訴，經原審法院於98年8 月5 日以98年度訴字第639 號判處有期徒刑7 年2 月、褫奪公權4 年，並諭知上開扣案毒品沒收銷燬之，並與其他所犯販賣第二級毒品3 罪，合併定應執行有期徒刑14年6 月、褫奪公權4 年，復經本院於98年12月7 日以98年度上訴字第1274號及最高法院於99年1 月29日以99年度臺上字第640 號駁回上訴確定等情，有本院98年度上訴字第1274號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第16-37 、49頁），足見被告持有之上開毒品與本件施用第二級毒品犯行無涉，自不應於本案宣告沒收銷燬，惟原判決竟認該毒品與被告上開施用第二級毒品犯行具有關聯性，併予宣告沒收銷燬，復審酌被告持有上開毒品之數量甚鉅等情，作為科刑審酌之基礎事實（原判決第2 頁），已有未恰。

㈡、又被告於97年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，於97年9 月25日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，經高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第5296號為不起訴處分確定，此有被告上開前案紀錄表可參，惟原判決認定被告係於97年8 月13日（入所執行觀察勒戒之日）釋放出所（原判決第1、2頁），亦有違誤。

五、被告上訴意旨以：為警查扣之6 包甲基安非他命業經另案認定構成販賣第二級毒品罪，顯與本件施用毒品犯行無關，原判決以其持有上開毒品數量甚鉅而量處有期徒刑1 年6 月顯有過重為由提起上訴，指摘原判決不當，並非全無理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

本院審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，猶未能斷絕毒癮，再為本案毒品犯行，顯見其毒癮非淺、戒毒意志不堅，除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響及其後坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以新臺幣1,000 元為1 日易科罰金之折算標準。

扣案之吸食器1 組及鏟管1 支，係被告所有供其施用甲基安非他命所用之器具等情，業據被告於警詢供述明確（警卷第2 頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 黃琳群
附錄本判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。