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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第165號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳玉豐律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳玉豐律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 吳玉豐律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 葉銘進律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服台灣高雄地方法院98年度易字第1056號中華民國98年12月3 日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第13768 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國96年1 月間起為址設高雄縣鳳山市○○路93號1 樓領有電子遊戲場營業級別證之「快樂營電子遊藝場」負責人，以月薪新臺幣（下同）32,000元僱用丙○○擔任店員兼主任，於98年4 月15日以月薪28,000元僱用甲○○擔任早班店員，竟共同基於賭博之犯意聯絡，由乙○○在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表一所示電子遊戲機共83臺，供不特定之人賭博財物，並由丙○○負責兌換現金，甲○○則負責上開機臺之開分、洗分工作；
其賭博方法為賭客持現金以一定比率開分把玩，或持現金以2.5 ：1 比率兌換代幣把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1 ：1 比率換取寄分卡分數，再持寄分卡分數兌換等值現金。
適賭客丁○○基於賭博之犯意，自98年4 月30日18時許起，在上開遊藝場內經店員開分、兌換代幣，賭玩「水果盤」、「宿命」（北斗神拳）機具各1 臺，至同日19時15分許，丁○○示意甲○○至機臺將累積代幣及分數洗分，並換得寄分卡1000分3 張、500 分1張，再將機臺內餘額玩畢後，持上開寄分卡至櫃臺向甲○○要求兌換現金，甲○○計算寄分卡分數後，將現金3,500 元交給丙○○，丙○○轉身進入櫃臺後方一以門簾及板門簡單隔出之小房間內，將現金3,500 元放在該小房間內1 把塑膠椅上並以罐子壓住，出來後即示意丁○○自行入內拿取賭金，丁○○入進入拿取賭金之時，為警當場查獲，並扣得丁○○所得之賭資3,500 元、如附表一所示當場賭博之電子遊戲機具共83臺（均含IC板）及如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本件檢察官、被告於原審審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
㈡卷附現場蒐證照片45張（警卷第40-54 頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。
再本件如附表一、二所示之扣案物品，皆為警方依法執行職務而取得，均具有證據能力。
㈢被告丁○○及其選任辯護人於本院審理時主張其於警詢之自白係出於警員之不正方法而為，不具任意性，否認其具有證據能力。
然查證人即查獲之警員戊○○於原審98年11月19日審理時證稱：（警詢時丁○○有無坦承在快樂營遊藝場內換取3,500 元現金之情形？）他之前有坦承，後來他覺得這樣講會害到別人，當時我跟他講，我不是要你作偽證，只是要據實陳述，他有在筆錄裡面承認（見原審卷第23頁）。
證人戊○○於本院99年3 月11日審理時之證述，與其於偵查及原審審理時之證述前後一致，仍不能證明被告丁○○警詢之自白係出於戊○○警員之不正方法而為，本院認定被告丁○○警詢之自白具有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承為「快樂營電子遊藝場」負責人，在店內擺設如附表一所示電子遊戲機共83臺插電營業，並僱用丙○○、甲○○擔任兌換現金、開分及洗分工作之事實；
被告丙○○、甲○○固坦承受僱乙○○，在遊藝場內擔任兌換代幣、開分及洗分工作，且丙○○於上揭時地交付現金3,500 元予丁○○之事實；
另質之被告丁○○固坦承於上開遊戲場內把玩電子遊戲機具，及丙○○確有交付3,500 元之事實，惟均矢口否認有何賭博之犯行，被告乙○○辯稱：伊於查獲當天不在現場，但伊有交代店員說客人打玩機臺之積分不能兌換現金云云。
被告丙○○、甲○○、丁○○均辯稱：店裡不能兌換現金，丁○○當天是兌換2 張1000分、1 張500 分的寄分卡，被扣得3,500 元其實是香菸的貨款云云。
惟查：㈠被告乙○○為「快樂營電子遊藝場」之負責人，其領有電子遊戲場業營利事業登記證，合法經營電子遊藝場業，並於該遊戲場內擺設如附表一所示電子遊戲機共83臺，供不特定之人賭博財物，又分別以月薪32,000元、28,000元僱用被告丙○○、甲○○擔任主任、店員，負責上開機臺之兌換代幣、開分、洗分等工作，讓賭客依固定比率開分或投入代幣把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減；
被告丁○○於98年4 月30日18時許起，在上開遊藝場把玩「水果盤」、「宿命」，至同日19時15分許，經被告甲○○洗分並交付寄分卡後，被告丁○○持寄分卡至櫃臺，及被告丙○○將現金3,500 元交付被告丁○○等情，業據被告4 人所自承，並有高雄縣政府營利事業登記證影本1 紙及扣案如附表一、二所示之物在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡被告等人雖以前詞置辯，及被告丁○○於偵訊、原審及本院審理時皆稱：甲○○是算2 張1000分、1 張500 分的寄分卡給我，我把寄分卡拿到櫃臺寄放，又在櫃臺跟丙○○收香菸的貨款3,500 元，在警局是因警察要扣留我的錢，我才配合，警方除3,500 元外，沒有查扣我其他20餘萬貨款及27,000元等語（偵卷第9 頁、第61頁、原審卷第30頁），惟其於警詢時已供承：我請甲○○幫我洗分，她拿3 張1000分、1 張500 分的寄分卡給我，等我將機臺餘額玩完後，我將寄分卡拿到櫃臺給甲○○，甲○○換成現金交給丙○○，丙○○將錢拿到櫃臺後方小房間的椅子上放著，等我進去小房間拿錢出來後，就被警察抓了，當時洗分兌換現金3,500 元還在我右手上等語（警卷第6 頁）。
觀之被告丁○○就其供詞前後歧異稱係員警要求配合云云，然若其稱所持3,500 元部分為菸款，豈會遭員警查扣？難認其已就前後所述不同之處提出合理解釋，又本院審酌被告丁○○於警詢內之供述，對於把玩遊戲機臺與如何兌現現金之過程，均交代詳細，若非其親身經歷，對於細節部分應不可能有如此確定之描述，應認被告丁○○於警局之陳述為可信，其事後翻異前詞，顯非可採。
㈢證人即查獲員警戊○○於偵訊、原審及本院審理時均證稱：當天是我在現場埋伏，下午6 時許，看到丁○○進入把玩水果盤、北斗神拳，玩了約1 個多小時，7 點多看到他請甲○○洗分並換寄分卡，後來又看到他到櫃臺將寄分卡交給甲○○，甲○○有交東西給丙○○，丙○○就走進小房間又從另外一邊的門出來，丁○○就從丙○○進去的門走進去，過幾秒就出來的時候右手拿3,500 元，我馬上過去抓住他的手等語明確（偵卷第40-41 頁、原審卷第22-24 頁本院卷第91-94 頁），其所述均與被告丁○○於警詢陳述之情節一致，佐以被告丙○○坦承交付丁○○3,500 元，及被告丁○○亦坦承遭員警查獲時，其持3,500 元在手乙情，顯見上開遊藝場確實有讓賭客洗分兌換現金之營業方式，被告丙○○、甲○○均有參與此種營業，且被告丁○○當日確實於現場完成兌換現金。
再者，果如被告等人所辯遭扣得之3,500 元係香菸貨款，豈未在櫃臺處當面點清反另躲藏房間內點款？況渠等於查獲當時均無法提出出貨單、收款明細等相關資料，足見渠等所辯要與事實、常情不符，顯為事後卸責之詞，委無足採。
㈣綜上，本件事證明確，被告等人上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。
凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；
其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。
而「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年臺非字第233 號判例意旨參照）。
依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機臺與不特定人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。
四、本件被告乙○○經營「快樂營電子遊藝場」，擺設賭博性電動機臺，並僱用被告甲○○、丙○○為員工在上開遊戲場工作，負責看顧機臺、兌換代幣、洗分、開分及兌換賭資現金，由賭客依開分或投入代幣押分，未押中部分，則該次賭資歸遊藝場負責人即被告乙○○所有；
押中部分，則依押中之倍數累積分數後兌換寄分卡，並持之兌現現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。
核被告等人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
被告甲○○、丙○○就上開賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告乙○○於員警查獲時雖未在場參與賭博之構成要件行為，然綜觀其提供場地擺設電子遊戲機具、僱用被告丙○○、甲○○為主任、店員等情觀之，被告乙○○對於本件犯罪亦具有支配之地位，而為本件賭博罪之共謀共同正犯甚明。
檢察官起訴事實雖僅記載被告丁○○賭玩「宿命」機具之事實，惟與其賭玩「水果盤」之部分為同一社會事實，本院自可擴張起訴事實而一併審判。
雖公訴人認被告乙○○、甲○○、丙○○另涉犯同法第268條圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，惟本院認店家擺設賭博性電玩機具供人賭玩，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，難認有何從供給賭博場所或聚眾賭博行為抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間，且公訴人就此部分所指亦未提出其他積極證據以為佐證，故不得遽為不利被告等之認定。
五、原審因適用刑法第28條、第226條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1 規定，審酌被告乙○○經營電子遊戲場業，竟不以合法方式營業取財，竟在其所經營遊藝場內，擺放電玩機臺之方式，從事賭博行為，欲以合法掩護其賭博犯行，嚴重破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，且查扣賭博性電子遊戲機具數量多達83臺，足認該遊藝場尚具一定規模，且其具有主導該店經營方式之地位，惡性較為重大，而被告甲○○、丙○○係為謀生計始受僱於該店，丙○○並兼任現場主任，其2 人依指示參與賭博犯行，犯罪情節自較輕微，另被告丁○○則在公眾得出入之場所賭博財物，有礙社會善良風俗，然賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接鉅大等一切情狀，分別量處被告乙○○罰金新台幣30,000元、甲○○20,000元、丙○○28,0 00 元、丁○○10,000元，並均諭知如易服勞役，以新台幣1, 000元折算1 日，以示懲儆。
六、按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕。
是扣案如附表一所示之賭博性電子遊戲機具83臺（含IC板）及附表二編號1 所示機具內代幣7,845 枚，上開機具查獲時均有插電營業，業據被告甲○○、丙○○於警詢供述屬實（警卷第14頁、第19頁），係當場賭博之器具；
附表二編號2 所示在店內櫃臺所扣得之週轉金17,725元，係在籌碼兌換處之財物，均依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；
附表二編號1 所示櫃臺起出代幣19,633枚，為被告乙○○所有，預備供客人兌換代幣賭玩機具所用，依共犯間責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告乙○○、甲○○、丙○○主文項下，宣告沒收。
至扣案如附表一編號2 、8 所示之電子遊戲機各1 臺，業據被告丁○○坦承為其於查獲當日所把玩，係被告丁○○當場賭博之器具，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收，另附表二編號3 被告丁○○身上查獲之賭資3,500 元，雖非賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，然係被告丁○○因犯前揭賭博罪所得之物，且既已交付予被告丁○○，自屬其所有之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定，諭知沒收。
另扣案如附表二編號4 至18所示之物，雖均為被告乙○○所有，惟與被告等之前開犯行並無直接密切之關聯，自不得宣告沒收，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
七、檢察官上訴意旨略稱：㈠原審判決固非無見。
惟按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。
又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。
所為係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪處斷，此有臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第200 號判決可資參照，臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號研討結果亦同此見解。
㈡經查，原審判決卻以「惟本院認店家擺設賭博性電玩機具供人賭玩，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，難認有何從供給賭博場所或聚眾賭博行為抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間」為理由，僅判處被告乙○○、甲○○、丙○○三人共同犯賭博罪，未構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，且未對扣案作為賭具使用之全部賭博用電子遊戲機具均予以沒收，該認事用法顯然與首揭法院實務見解有所扞挌。
㈢綜上所述，難認原判決允當，請求撤銷原判決，另為適當之判決。
但查上訴理由引據之座談會討論意見，其性質僅係參與提案討論之出席者間之相互意見交換而已，其討論所得之結論並無法律上授與之拘束力。
而臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第200 號判決，同為該承審法庭就該承審個案之單一法庭之見解，亦不生拘束其他案件或法院依職權判斷之效力，檢察官上訴理由，既未提出任何有關本案之具體事證，而僅引用上述討論意見及他案判決，指摘原判決不當，沒有理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官 林淑敏
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌─┬────────────┬─────┬──────┐
│編│扣 押 物 名 稱 │數量（臺）│備 註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────┤
│1 │「5PKⅡ」遊戲機 │ 16 │1 被告乙○○│
├─┼────────────┼─────┤ 於上址內擺│
│2 │「水果盤」遊戲機 │ 9 │ 設合計83臺│
├─┼────────────┼─────┤ 賭博性電子│
│3 │「大盤振舞」遊戲機 │ 3 │ 遊戲機具（│
├─┼────────────┼─────┤ 含IC板91片│
│4 │「鬼舞者」遊戲機 │ 2 │ ） │
├─┼────────────┼─────┤2 被告丁○○│
│5 │「超悟空」遊戲機 │ 11 │ 於上開時、│
├─┼────────────┼─────┤ 地係打玩編│
│6 │「吉宗」遊戲機 │ 4 │ 號2 水果盤│
├─┼────────────┼─────┤ 及編號8 宿│
│7 │「Big chance」遊戲機 │ 2 │ 命各1 台 │
├─┼────────────┼─────┤ │
│8 │「宿命」遊戲機 │ 6 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│9 │「黑玩」遊戲機 │ 5 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│10│「拳玩」遊戲機 │ 2 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│11│「賓果行星」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│12│「森之石松」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│13│「梅松」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│14│「宿命」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│15│「黑玩」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│16│「拳玩」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│17│「鬼濱爆走愚連隊」遊戲機│ 1 │ │
│ │（起訴書誤載為「愚連陽」│ │ │
│ │） │ │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│18│「番長押忍」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│19│「俺之空」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│20│「南國育5」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│21│「サクラ大戰S2」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│22│「島娘」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│23│「HIBISCUS（777 ）」遊戲│ 1 │ │
│ │機 │ │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│24│「BEAST SAPP」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│25│「BAR」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│26│「GODZILLA」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│27│「魔法」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│28│「BINGOC」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│29│「麻雀物語」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│30│「ドカベソ日本職棒」遊戲│ 1 │ │
│ │機 │ │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│31│「ALADDIN」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│32│「GAMERA」遊戲機 │ 1 │ │
├─┼────────────┼─────┤ │
│33│「鑽石列車」遊戲機 │ 1 │ │
└─┴────────────┴─────┴──────┘
附表二：
┌─┬────────────┬───────┬───────┐
│編│扣 押 物 名 稱 │ 數量 │備 註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────┼───────┼───────┤
│1 │代幣 │機具內7,845 枚│ │
│ │ │櫃臺內19,633枚│ │
├─┼────────────┼───────┼───────┤
│2 │現金17,725元 │ │在櫃臺扣得 │
├─┼────────────┼───────┼───────┤
│3 │現金3,500 元 │ │被告丁○○與機│
│ │ │ │臺對賭所得 │
├─┼────────────┼───────┼───────┤
│4 │寄分卡（1000分） │60張 │在櫃臺扣得 │
│ │寄分卡（200分） │4張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│5 │刮刮樂（已刮過） │300張 │ │
│ │刮刮樂（未刮） │5張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│6 │客人來店登記表 │14張 │ │
│ │客人來店紀錄表 │1本 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│7 │開洗分紀錄表 │300張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│8 │九同積分表 │21張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│9 │點數累計表 │2張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│10│客人集點紀錄表 │30張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│11│摸彩券登記表 │1張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│12│電玩轉數紀錄表 │5張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│13│電玩機臺補幣登記表 │1張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│14│每日營業額報表 │30張 │ │
│ │本（30）日日報表 │1張 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│15│計算機 │2台 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│16│計分台遙控器 │2只 │ │
├─┼────────────┼───────┤ │
│17│洗分存證用相機（含2G記憶│1台 │ │
│ │卡1張） │ │ │
├─┼────────────┼───────┼───────┤
│18│監視器錄影主機 │1台 │在倉庫扣得 │
│ │監視器鏡頭 │12支 │在店內扣得 │
└─┴────────────┴───────┴───────┘
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